Доказательства полученные с нарушением закона юридическую силу

Статья 75. Недопустимые доказательства

СТ 75 УПК РФ

1. Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса.

2. К недопустимым доказательствам относятся:

1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде;

2) показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности;

2.1) предметы, документы или сведения, входящие в производство адвоката по делам его доверителей, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий, за исключением предметов и документов, указанных в части первой статьи 81 настоящего Кодекса;

3) иные доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса.

Комментарий к Статье 75 Уголовно-процессуального кодекса

1. Конституция РФ (ч. 2 ст. 50) провозгласила, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. В соответствии с этим доказательства, которые получены с нарушением требований, предусмотренных УПК РФ, не будут иметь юридической силы и не должны быть положены в основу обвинения либо в основу приговора. Кроме того, в соответствии со ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и решениями ЕСПЧ, принятыми на основании данной Конвенции, определено, что ст. 6 Конвенции гарантирует право на справедливое судебное разбирательство, но она не устанавливает каких-либо правил допустимости доказательств как таковых; это задача внутреннего права . Таким образом, критерии определения допустимости доказательств по уголовному делу должны быть определены в уголовно-процессуальном законодательстве РФ. Поэтому неслучайно в действующем УПК имеется прямая ссылка на понятие о недопустимости доказательств при производстве по уголовному делу.
———————————
См.: решение ЕСПЧ «Шенк (Schenk) против Швейцарии» (1988 г.) // .

2. Если доказательство получено судом, прокурором, следователем, дознавателем, органом дознания в ходе производства по уголовному делу с несоблюдением или нарушением определенных положений, которые предусмотрены УПК РФ, то такое доказательство является недопустимым и по своей сути остается только сведением, которое нельзя использовать при производстве по уголовному делу. Юридического значения такие сведения в уголовном судопроизводстве не имеют. Кроме того, в соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ закон, исходя из предписания ст. 50 (ч. 2) Конституции РФ, исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений .
———————————
См.: Определение Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 г. N 44-О «По жалобе гражданина Демьянченко Владимира Николаевича на нарушение его конституционных прав статьей 56, 246, 278, 355 УПК РФ» // .

3. В уголовном судопроизводстве допустимость как правовое требование характеризуется следующими критериями: получение доказательственных сведений надлежащим участником; единство формы и содержания полученного доказательственного сведения; соблюдение правил проведения процессуальных действий, в ходе которых получено доказательственное сведение; надлежащий способ получения доказательственного сведения. Некоторые авторы выделяют еще такое требование к допустимости, как проверяемость доказательственного сведения .
———————————
См.: Гребенкин П.И. Допустимость доказательств в уголовном процессе: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. М., 2002. С. 13.

4. Доказательственные сведения должны быть получены надлежащими участниками уголовного процесса, правомочными по данному делу проводить следственные или иные процессуальные действия, в ходе которых получены соответствующие доказательственные сведения. Правомочие участников уголовного судопроизводства, позволяющее проводить как отдельные следственные и иные процессуальные действия, так и в целом производство по уголовному делу, зависит от ряда условий. В первую очередь, дознаватель, следователь, осуществляющие производство по уголовному делу, должны вынести постановление о принятии ими уголовного дела к своему производству (ч. 1 ст. 156 УПК). В случае расследования уголовного дела группой следователей в постановлении о принятии уголовного дела обязательно должен быть указан весь состав следственной группы. Также должно быть принято решение руководителя следственного органа о производстве предварительного следствия следственной группой, об изменении ее состава (ч. 2 ст. 163 УПК). При производстве дознания группой дознавателей должно быть вынесено отдельное постановление или указано в постановлении о возбуждении уголовного дела, что дознание проводится группой дознавателей (ч. 1 ст. 223.2 УПК). При этом в постановлении должны быть перечислены все дознаватели, которым поручено производство дознания, в том числе указывается, какой дознаватель назначается руководителем группы дознавателей. Кроме того, к работе группы дознавателей могут быть привлечены должностные лица органов, осуществляющих ОРД, с обязательным их включением в соответствующее постановление. Но во всех случаях, связанных с производством дознания группой дознавателей, а также изменением ее состава, процессуальное решение принимает начальник органа дознания.

5. Правом производства предварительного следствия в полном объеме обладает и руководитель следственного органа. При этом он обладает всеми процессуальными полномочиями следователя или руководителя следственной группы (ч. 2 ст. 39 УПК). Кроме того, такое же процессуальное право, но для производства дознания в полном объеме, принадлежит начальнику подразделения дознания, имеющему полномочия дознавателя, а в случаях, если для расследования уголовного дела была создана группа дознавателей, — полномочия руководителя этой группы (ч. 2 ст. 40.1 УПК) .
———————————
Прямого указания на производство дознания начальником органа дознания уголовно-процессуальное законодательство РФ не предусматривает, но анализ п. 17 ст. 5, ст. ст. 40.1, 41 УПК свидетельствует, что начальник органа дознания, обладая процессуальным статусом руководителя правоохранительного органа исполнительной власти, которому в соответствии с УПК предоставлено право осуществлять уголовно-процессуальную функцию — уголовное преследование, путем возбуждения уголовного дела, производства дознания, производства неотложных следственных действий и т.д., имеет полномочия на производство дознания в полном объеме, обладая при этом полномочиями дознавателя либо руководителя группы дознавателей.

6. Производство следственных и иных процессуальных действий иными дознавателями, следователями, должностными лицами органа дознания должно осуществляться на основании поручения следователя, дознавателя, принявшего уголовное дело к своему производству (ч. 2 ст. 38, ч. 4 ст. 157 УПК и т.д.). Например, постановление судьи, в котором удовлетворено ходатайство о получении разрешения на осмотр жилища, возбужденное старшим оперуполномоченным отдела МВД Республики Татарстан, отменено как не отвечающее требованиям закона (ст. ст. 165 и 177 УПК), в силу того что ходатайство на осмотр жилища возбуждено неправомочным на то лицом .
———————————
БВС РФ. 2006. N 1. С. 31 — 32.

7. Прокурор, как правило, не является субъектом, осуществляющим процесс собирания доказательств в уголовном судопроизводстве. Хотя ч. 1 ст. 86 УПК наделяет прокурора полномочиями по собиранию доказательств, но эта деятельность прокурором реализуется особо. Дело в том что прокурор при реализации уголовно-процессуальной функции, связанной с уголовным преследованием, выполняет ее субфункцию , которая заключается в поддержании обвинения в ходе судебного производства по уголовному делу, а на досудебной части уголовного судопроизводства — в выполнении больше процессуально-контрольных функций, связанных с дачей дознавателю (органу дознания) письменных указаний о направлении расследования, производстве следственных и иных процессуальных действий (п. 4 ч. 2 ст. 37 УПК), в утверждении обвинительного заключения, обвинительного акта или обвинительного постановления по уголовному делу (п. 14 ч. 2 ст. 37 УПК), и т.д. Поэтому анализ полномочий прокурора, определенный в ст. 37 УПК, свидетельствует о том, что прокурор напрямую не участвует в процессе собирания доказательств посредством производства следственных и иных процессуальных действий, но он вправе давать поручения о производстве этих самых следственных и иных процессуальных действий другим участникам уголовного судопроизводства со стороны обвинения, в первую очередь дознавателю и органу дознания.
———————————
Качалов В.И. И снова к вопросу о государственном обвинении в уголовном судопроизводстве. Перспективы развития уголовно-процессуального права и криминалистики // Материалы II Международной научно-практической конференции. М.: РАП, 2013. Ч. 2. С. 77 — 82.

8. Правомочием собирать доказательства в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК обладает и защитник. Но сведения, которые получены защитником, могут стать доказательствами только при наличии определенных условий. Так, сведения, которые должны иметь доказательственное значение, должны быть получены в рамках предварительного расследования или судебного заседания. Так, в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК адвокат К. обратился в Военно-медицинскую академию с просьбой дать ответы на вопросы о том, могли ли обнаруженные при исследовании трупа Н. повреждения быть причинены штатным штык-ножом к автомату АКМ, АК-74, а также могли ли эти повреждения быть нанесены левой рукой. Заключение комиссии специалистов было признано судом недопустимым доказательством в силу того, что оно было дано по запросу стороны защиты, сделанному вне рамок предварительного следствия и судебного заседания . Кроме того чтобы признать доказательствами те сведения, которые были получены защитником, необходимо, чтобы данный участник ходатайствовал о включении данного сведения в доказательство по уголовному делу. Дознаватель, следователь, суд, ведущие производство по уголовному делу, могут удовлетворить либо отказать в удовлетворении данного ходатайства. В случае удовлетворения ходатайства защитника дознаватель, следователь, суд должны все равно произвести следственные и иные процессуальные действия, которые направлены на признание данных сведений доказательствами по уголовному делу.
———————————
БВС РФ. 2008. N 4. С. 31.

9. Суд является надлежащим участником уголовного процесса, правомочным по соответствующему уголовному делу проводить те или иные следственные и иные процессуальные действия, в ходе которых получены доказательственные сведения.

10. У всех участников уголовного судопроизводства, которые правомочны проводить следственные и иные процессуальные действия, а также осуществлять производство по уголовному делу, не должны быть основания для их отвода (ст. 61 УПК). Кроме того, должны быть соблюдены все правила подследственности и подсудности при производстве по уголовному делу (ст. ст. 31, 150, 151 УПК) и т.д. Так, нарушение требований п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ повлекло отмену приговора. Из материалов дела следует, что в стадии предварительного следствия защитником обвиняемого Б. была адвокат Р., которая участвовала 13 сентября 2012 г. в судебном заседании при рассмотрении ходатайства следователя о продлении срока содержания под стражей Б., а также в дальнейшем осуществляла его защиту до 8 октября 2012 г., т.е. до момента подачи Б. заявления на имя следователя об отказе от помощи адвоката Р. В судебном заседании адвокат Р. участвовала в качестве представителя потерпевшей М., интересы которой противоречат интересам Б., не признавшего вину в совершении преступления. Указанные обстоятельства, исключающие участие в судебном заседании адвоката Р. в качестве представителя потерпевшей, отражены в материалах дела и суду были известны, однако никаких процессуальных мер в связи с этим судом принято не было .
———————————
См.: Определение СК ВС РФ от 12 ноября 2013 г. N 78-АПУ13-45 // .

11. Любые доказательственные сведения должны быть получены с соблюдением правил проведения следственных и иных процессуальных действий. Данное положение свидетельствует о том, что любые сведения будут признаны допустимыми, а следовательно, являться доказательствами при производстве по уголовному делу, если они соответствуют требованиям УПК РФ и получены в ходе следственного или иного процессуального действия. Кроме того, ч. 1 комментируемой статьи специально указывает, что доказательственное сведение должно быть получено с соблюдением требований УПК, а не закона вообще. Согласно данному положению, если сведения были получены с нарушением предписаний других нормативных правовых актов, в частности с нарушением норм КоАП, то сведения могут быть признаны недопустимыми , если они не будут проверены и оценены в последующем с использованием процедуры, предусмотренной нормами УПК.
———————————
Немного другую точку зрения по данному вопросу имеет Е.А. Доля. Подробнее об этом см.: Доля Е.А. Конституционность п. 1 ч. 2 ст. 75 Уголовно-процессуального кодекса РФ // Законность. 2007. N 5. С. 4 — 11.

12. Нарушения нормы УПК РФ, которые имеют место в ходе проведения следственных и иных процессуальных действий по получению доказательственных сведений, свидетельствуют о недопустимости данных доказательств как доказательств, не имеющих юридическую силу . Так, суд обоснованно исключил из числа доказательств ряд заключений фоноскопических экспертиз, поскольку органами предварительного следствия не выполнены надлежащим образом требования ст. 202 УПК РФ в части получения образцов голосов обвиняемых для проведения сравнительного исследования. В частности, образцы голосов обвиняемых были получены скрытно от них, в отсутствие их защитников, без разъяснения им процессуальных прав, результаты проведенных записей бесед с обвиняемыми были сразу же переданы для производства фоноскопических экспертиз, что противоречит положениям ст. ст. 47, 166 УПК РФ .
———————————
См.: Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М.: Юрист, 1995. С. 31; Орлов Ю.К. Основы теории доказательств в уголовном процессе: Науч.-практ. пособие. М., 2001. С. 43; и др.

См.: Определение СК по УД ВС РФ N 83-О09-34 / Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за четвертый квартал 2009 года (утвержден Президиумом ВС РФ от 10 марта 2010 г.) // .

13. Данное положение, безусловно, имеет право на существование. Но нельзя распространять его в буквальном смысле на все процессуальные нарушения, которые допущены в ходе производства по уголовному делу . В случае же, если сведения в уголовном судопроизводстве получены с нарушениями конституционных прав и свобод человека и гражданина, принципов уголовного судопроизводства, с нарушением прямых запретов, установленных Конституцией РФ, УПК, международными нормами, то данные сведения не будут являться доказательствами по уголовному делу в силу их недопустимости. Не будут иметь доказательственное значение сведения в силу их недопустимости, если данные сведения не будут восполнены другими следственными и иными процессуальными действиями. При восполнении сведений для установления их достоверности и признания допустимыми должны быть соблюдены установленные УПК РФ правила производства следственных и иных процессуальных действий, которые позволяют восполнить доказательственные сведения. Между тем в соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 г. N 44-О недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде, путем допроса в качестве свидетеля дознавателя или следователя, производивших дознание или предварительное следствие. Суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и неподтвержденные им в суде, относятся к недопустимым доказательствам . Все данные нарушения традиционно в уголовном судопроизводстве называются существенными.
———————————
Данной позиции придерживаются многие современные процессуалисты. См.: Уголовный процесс: Учебник / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Кнорус, 2008. С. 189 — 190 (автор — А.В. Смирнов); Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2009. С. 302 (автор — П.А. Лупинская).

См.: Определение Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 г. N 44-О «По жалобе гражданина Демьянченко Владимира Николаевича на нарушение его конституционных прав статьями 56, 246, 278, 355 УПК РФ» // .

14. Допустимость показаний свидетелей, потерпевших, подозреваемых, обвиняемых, свидетельствующих против себя, супругов и близких родственников зависит от наличия в деле документально подтвержденного факта объявления им положений ст. 51 Конституции РФ . Не могут использоваться в качестве доказательств материалы, не приобщенные к делу, в приговоре недопустимы ссылки на материалы, хотя и приобщенные к делу, но не рассмотренные в судебном заседании.
———————————
См.: БВС РФ. 1996. N 7. С. 2, 3.

15. Надлежащий способ получения доказательственного сведения представляет собой производство такого следственного и иного процессуального или судебного действия, которое регламентировано уголовно-процессуальным законом в качестве средства получения необходимых сведений об обстоятельствах, подлежащих доказыванию по уголовному делу. При производстве по уголовному делу способом получения доказательственных сведений является установленная уголовно-процессуальным законом возможность дознавателем, следователем, судом производить следственные и иные процессуальные действия. Все следственные действия как способы получения доказательственных сведений могут осуществляться как в ходе досудебного, так и в ходе судебного производства по делу (гл. 24 — 27, 37 УПК и ч. 1 ст. 389.13 УПК РФ). Доказательственные сведения, полученные путем проведения действий, не предусмотренных законом, не будут являться допустимыми доказательствами (к примеру, опознание подозреваемого с помощью собаки; допрос или психодиагностическое обследование с использованием полиграфа). Так, СК по УД ВС РФ изменила приговор областного суда в отношении Б. и Ш., исключила ссылку на использование заключений по результатам проведенных в ходе предварительного следствия психофизиологических экспертиз, при которых исследовались показания Б. и Ш., в качестве доказательств. Коллегия указала, что такие заключения не соответствуют требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к заключениям экспертов, и такого рода исследования, имеющие своей целью выработку и проверку следственных версий, не относятся к доказательствам согласно ст. 74 УПК РФ .
———————————
Процессуальными действиями в соответствии с нормами уголовно-процессуального законодательства РФ признаются: получение образцов для сравнительного исследования (ст. 202 УПК); требования, поручения и запросы (ч. 4 ст. 21 УПК); иные процессуальные действия, предусмотренные в части 1 статьи 144 Уголовно-процессуального кодекса РФ (истребование документов и предметов; направление требований о производстве документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов, привлечение к участию в этих действиях специалистов).

См.: Определение СК по УД ВС РФ от 4 октября 2012 г. N 34-О12-12 / Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ за второе полугодие 2012 года (утвержден Президиумом ВС РФ 3 апреля 2013 г.) // .

16. Нередко в теории уголовного процесса, связанного с понятием о надлежащем способе получения доказательственного сведения, выделяют надлежащий вид способа собирания доказательственного сведения . Дело в том, что при производстве следственного действия необходимо выбрать такое, которое по своему содержанию предназначено для данной ситуации. Подмена того или иного вида способа собирания доказательственных сведений влечет незаконность данного следственного действия. Поэтому для того, чтобы признать законность использования того или иного следственного действия, необходимо, чтобы оно соответствовало целям его производства. Так, к примеру, вместо производства допроса или очной ставки было произведено опознание, вместо осмотра — обыск, и т.д.
———————————
: примечание.

Учебник А.В. Смирнова, К.Б. Калиновского «Уголовный процесс» (под общ. ред. А.В. Смирнова) включен в информационный банк согласно публикации — КНОРУС, 2008 (4-е издание, переработанное и дополненное).

См.: Уголовный процесс: Учебник / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 5-е изд., перераб. М.: Норма; Инфра-М, 2012. С. 210 (автор — А.В. Смирнов); Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. И.Л. Петрухин. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2009. С. 193 (автор — И.Б. Михайловская).

17. Для судебной практики имеют существенное значение положения ст. 297 УПК РФ о том, что приговор должен быть основан лишь на тех доказательствах, которые в соответствии с ч. 3 ст. 240 УПК РФ были непосредственно исследованы в судебном заседании. Так, суд как на доказательства вины К. сослался в приговоре, в частности, на протоколы выемки и осмотра документов, протоколы осмотра помещений, объектов, которые К., будучи директором ГУП «С», заложил в обеспечение залоговых обязательств по договорам займа и поставки, на протоколы осмотра договоров, чеков, накладных на поставку топлива и другие доказательства. Между тем в протоколе судебного заседания отсутствуют данные об оглашении и исследовании этих доказательств. Таким образом, учитывая требования закона, суд не вправе был ссылаться в подтверждение своих выводов о виновности К. на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы в судебном заседании и не нашли отражения в протоколе судебного заседания .
———————————
См.: Определение СК по УД ВС РФ от 11 декабря 2013 г. N 26-Д13-13 // .

Доказательства полученные с нарушением закона юридическую силу

В соответствии с ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Такие доказательства не имеют юридической силы и не могут использоваться для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания по уголовному делу.

К недопустимым доказательствам заведомо относятся показания подозреваемого или обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде.

Уголовно-процессуальный закон содержит запрет на использование в качестве доказательств показаний потерпевшего или свидетеля, если они основаны на догадках, предположениях, слухах, а также показаний свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности.

Недопустимыми доказательствами признаются и иные доказательства, полученные с нарушением требований Уголовно-процессуального кодекса РФ.

В уголовном судопроизводстве доказательства должны быть получены надлежащим участником, в установленной уголовно-процессуальным законом форме и способом, с соблюдением правил проведения процессуальных действий.

Не могут быть признаны допустимыми доказательствами сведения, предметы, документы, добытые неуполномоченным должностным лицом или органом (например, стажёром, оперативным сотрудником без письменного поручения следователя и пр.).

Недопустимы доказательства, полученные путем проведения действий, не предусмотренных законом, либо с нарушением установленной законом процедуры, а также с нарушением конституционных прав и свобод человека и гражданина.

Например, нельзя использовать в качестве доказательств опознание подозреваемого с помощью собаки; результаты следственных действий, проведённых с нарушением общих правил их производства: без вынесения следователем соответствующего постановления; при отсутствии судебного решения (если разрешение суда необходимо по закону); с применением насилия, угроз и иных незаконных мер; без понятых или переводчика, когда их участие обязательно; лицом, подлежащим отводу; без составления протокола следственного действия и т.п.

В зависимости от досудебной либо судебной части уголовного судопроизводства, недопустимые доказательства признаются таковыми соответственно прокурором, следователем, дознавателем и судом по своей собственной инициативе либо по ходатайству сторон.

Доказательство, признанное прокурором, следователем, дознавателем недопустимым, не подлежит включению в обвинительное заключение, обвинительный акт или обвинительное постановление.

В судебной стадии уголовного судопроизводства ходатайство об исключении доказательств может быть заявлено стороной и рассмотрено в ходе предварительного слушания или при рассмотрении уголовного дела по существу.

Судья удовлетворяет ходатайство об исключении доказательства, если у другой стороны отсутствуют возражения.

При наличии возражений другой стороны суд вправе допросить свидетеля, приобщить к уголовному делу документ, указанный в ходатайстве, огласить протоколы следственных действий и иные документы, имеющиеся в деле и представленные сторонами.

При рассмотрении ходатайства об исключении доказательства, заявленного стороной защиты на том основании, что оно получено с нарушением требований Уголовно-процессуального кодекса РФ, бремя опровержения доводов, представленных стороной защиты, лежит на прокуроре. В остальных случаях бремя доказывания лежит на стороне, заявившей ходатайство.

Если суд принял решение об исключении доказательства, то оно теряет юридическую силу и не может быть положено в основу обвинительного приговора или иного судебного решения, а также исследоваться и использоваться в ходе судебного разбирательства.

При рассмотрении уголовного дела по существу суд по ходатайству стороны при наличии вновь возникших обстоятельств вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым.

Имеют ли юридическую силу доказательства полученные с нарушением закона?

В юридической и судебной практике доказательствами по делу принято считать сведенья и факты, которые были выявлены в ходе досудебного расследования либо непосредственно в судебном разбирательстве.

По сути, это результат познавательной деятельности, который способствует установлению истины. Юристы называют эту деятельность доказыванием. Она предусматривает несколько последовательных этапов работы с доказательствами, а именно:

Законодательство Российской Федерации чётко указывает на то, что все доказательства по конкретному делу обязательно должны быть собраны и оформлены в соответствии с процессуальными нормами.

Соответственно, факты и сведенья, которые добыты с нарушениями закона, не имеют юридической силы, а значит, не могут выступать доказательствами в судебном процессе.

К сожалению, противодействующие стороны часто пытаются представить суду доказательства, которые были обнаружены и оформлены с явными нарушениями закона.

Если нарушения были несущественными и есть возможность восстановить истину, выполнив определённые процессуальные действия, то такие «ошибки» можно считать несущественными.

К примеру, если, по каким-то причинам, понятой не расписался в протоколе осмотра места преступления, он может быть допрошен непосредственно в суде. В случае полного совпадения свидетельских показаний понятого с содержанием протокола осмотра, выявленные улики и доказательства могут быть приобщены к делу.

Доказательства же, которые были выявлены и зафиксированы с серьёзными нарушениями законодательства, считаются недопустимыми и судом во внимание не принимаются.

Следует отметить, что вокруг вопроса, какие именно доказательства следует считать добытыми с нарушением законодательства, ведутся постоянные дискуссии и консультации между юристами и правоведами.

Это вполне естественный процесс, который в итоге приведёт к ясному пониманию норм законодательства, что обеспечит максимально справедливый процесс доказывания истины.

Какие доказательства являются недопустимыми?

  1. Факты и сведенья, которые предоставил подозреваемый либо обвиняемый в ходе досудебного расследования в случае, если допрос проводился без присутствия адвоката. Это актуально даже тогда, когда сам обвиняемый отказался от услуг защитника либо отрицает данные ранее показания непосредственно на суде.
  2. Информация, предоставляемая свидетелем либо подозреваемым, которая основывается лишь на слухах, догадках, личных размышлениях.
  3. Сведенья и факты, источник которых определить не представляется возможным.
  4. Если субъект доказывания представляет суду доказательства, которые были получены с нарушением не только УПК РФ, но и любой другой нормы действующего законодательства.
  5. Если в ходе выявления доказательств были нарушены права человека, защиту которых гарантирует Конституция РФ.
  6. В случаях, когда доказательства и улики были собраны неуполномоченным лицом либо с явным нарушением процессуальных предписаний.

Неустранимые процессуальные нарушения, при которых доказательства считаются недопустимыми

  1. Незаконное психологическое или же физическое воздействие, которое использовала одна из сторон процесса по отношению к другой.
  2. Преднамеренное введение обвиняемого, свидетеля либо подозреваемого в заблуждение с целью получить требуемую информацию или же спровоцировать определённые действия субъекта.
  3. Замалчивание законных прав субъекта судебного процесса, в тех случаях, когда отсутствие данной информации нарушает принцип равенства сторон.
  4. Явное игнорирование первоисточников информации и, как следствие, аргументация правовой позиции, основываясь на производных источниках. Поскольку достоверность таких доказательств проверить достаточно затруднительно, то прямо нарушается равенство сторон. В первую очередь, страдает субъект разбирательства, против которого направлены данные сведенья и факты. Например, когда в ходе судебного разбирательства одна из противодействующих сторон представляет суду, в виде доказательства, протокол допроса свидетеля, который в данный момент отсутствует в зале судебных заседаний. Это лишает другую сторону возможности непосредственно допросить человека, владеющего информацией по делу.
  5. Законные основания, которые могут стать причиной для отвода, следователя, дознавателя, прокурора, судьи или других участников процессуальных действий, что принимали участие в сборе доказательств по делу.
  6. Если следственные и процессуальные действия выполняли лица, которые не имеют отношения к данному делопроизводству и не могут представить документы, подтверждающие правомерность их действий. К примеру, письменное поручение уполномоченного лица и пр.

Итак, законодательство РФ гарантирует полную защиту прав человека, даже если он является субъектом судебного разбирательства. Законодательные нормы обеспечивают абсолютное равенство сторон, чётко определяют механизм процессуальных действий.

Таким образом, обеспечивается аргументированное и максимально справедливое решение суда.

Недопустимые доказательства: понятие и правовая природа (статья)

До принятия УПК РФ 2001 г. в уголовно-процессуальном законодательстве СССР и России не содержалось понятия «недопустимые доказательства». Также как не было и таких дефиниций как относимость, достоверность, достаточность. Указанные категории использовались и исследовались в теории доказательств и достаточно широко применялись в правоприменительной практике. Исходя из сказанного, следует одобрить позицию законодателя, решившего воспользоваться научными разработками, а также опытом судебной и прокурорско-следственной практики.

УПК РФ содержит отдельную статью, в которой говорится о том, какие доказательства должны признаваться недопустимыми. Кроме того, данное понятие неоднократно упоминается в других нормах уголовно-процессуального закона, что само по себе свидетельствует о важном значении данной категории, а значит, и о необходимости ее более глубокого изучения.

Согласно ст. 75 УПК РФ «1. Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса.

2. К недопустимым доказательствам относятся: 1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде; 2) показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности; 3) иные доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса».

Совершенным откровением законодателя, как уже отмечалось, стало то, что он предусмотрел случаи, когда недопустимыми следует признавать доказательства, полученные без каких-либо нарушений закрепленных в нем требований. Это касается показаний подозреваемого, обвиняемого, которые они дали в ходе досудебного производства в отсутствие защитника и не подтвержденные ими в суде. А в некоторых ситуациях и показаний свидетеля и потерпевшего, которые они дали на стадии предварительного расследования. Такое было возможно до изменения ст. 281 УПК РФ в случаях, когда хотя бы одна из сторон возражала против оглашения показаний названных участников процесса в судебном заседании. В данной ситуации несмотря на то, что закон прямо не указывал на признание недопустимости указанных показаний как доказательств, это было совершенно очевидно по процессуальным последствиям, которые полностью совпадали и заключались в невозможности их использования при обосновании выводов и решений по делу. Названные требования противоречили общему правилу, сформулированному в ч. 1 ст. 75 УПК и, кроме того, посягали на принцип состязательности и равноправия сторон в уголовном процессе. Поэтому и указанное обстоятельство дает основания признать правильным изменение редакции ст. 281 УПК РФ и приведение ее в соответствие с другими нормами закона и принципами уголовного процесса.

Вместе с тем сказанное не исчерпывает затронутой проблемы и вопросов, возникающих в связи с ее разрешением.

Дело в том, что и в правоприменительной практике, и в теории уголовного процесса, и в уголовно-процессуальном законе под недопустимыми понимаются не только доказательства, которые получены с нарушением норм УПК РФ, но нередко и такие, которые получены без каких-либо нарушений со стороны субъектов доказывания, но не отвечающие требованиям относимости и достоверности. То есть, допустимость трактуется как аккумулирующая характеристика отдельно взятого доказательства, которой последнее должно отвечать не только с точки зрения соответствия требованиям закона, регламентирующим способы и порядок собирания, закрепления и проверки фактических данных и их источников, но и с точки зрения достоверности и относимости. Однако самое «интересное», с чем трудно согласиться, здесь заключается в том, что описанные правила распространяются не на все доказательства, а только на обвинительные (уличающие лицо в совершении преступления либо устанавливающие обстоятельства, отягчающие ответственность). Что касается оправдательных доказательств, то к ним применяются правила так называемой «асимметрии» доказательств. То есть, они признаются допустимыми, если даже получены с грубым нарушением уголовно-процессуального закона, и, более того, без соответствующей проверки на предмет их достоверности и относимости.

Одной из последовательных сторонниц указанных правил является судья Московского областного суда Н. В. Григорьева, отстаивая их не только в теории, но и реализуя в правоприменительной практике. Например, при рассмотрении уголовного дела в отношении Рахимова, Копытина и Тарасова, Н. В. Григорьева как судья суда присяжных заседателей, поставив вопрос об исключении из судебного разбирательства протоколов допросов Рахимова в качестве свидетеля и «явок с повинной» обвиняемых (в связи с нарушением требований статьи 111 УПК РСФСР), в конечном счете приняла иное решение. Согласившись с мнением обвиняемых и их защитников, ходатайствующих о признании допустимости указанных доказательств, она мотивировала свое решение следующим: «Исходя из принципа состязательности и ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР о том, что доказательства, полученные с нарушением закона, не могут быть положены в основу обвинения, перечисленные материалы дела (протокол явки с повинной, протоколы допросов Рахимова в качестве свидетеля) не исключаются из разбирательства дела».Из посылки, согласно которой допустимое доказательство должно отвечать (помимо иных) также требованиям достоверности и относимости, исходят ряд ученых-процессуалистов. Так, профессор Б. Т. Безлепкин, считая правильной судебную практику, которая признает объекты, полученные в ходе негласной оперативно-розыскной деятельности, недопустимыми доказательствами, исходит из того, что они порождают неразрешимые сомнения в своей достоверности. В. В. Золотых, ссылаясь на УПК РСФСР и проект УПК РФ, полагает, что являются недопустимыми фактические данные, сообщаемые свидетелям (потерпевшим), если он не может указать источник своей осведомленности, т. е. не отвечающими требованию относимости и достоверности.

Достаточно четко свою позицию по данному вопросу сформулировал Ю. А. Ляхов. Подвергнув критике А. Я. Вышинского за то, что тот обходил вопрос о допустимости доказательств, подменяя его «общими рассуждениями и сводя лишь к относимости доказательств», в примечании к этому тезису названный автор пишет: «Здесь явно прослеживается влияние английской уголовно-процессуальной теории, в которой относимость доказательств рассматривается в качестве одного, наряду с другими, фактора допустимости доказательств. В отечественной теории доказательств относимость обычно выделяется в самостоятельное свойство доказательств, хотя, конечно, не относящееся к делу доказательство является недопустимым и подлежит исключению из разбирательства».К сторонникам данной точки зрения надо, думается, отнести и авторов, полагающих, что допустимыми являются только те доказательства, которые устанавливают обстоятельства, имеющие значение для дела. И, напротив, доказательства, которые опровергают названные обстоятельства, являются недопустимыми.

Тот же вывод следует сделать из требований п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ. Формулы, содержащиеся в ст. 74, 78, 79 УПК РФ, также дают основание утверждать, что доказательства могут быть признаны допустимыми, если они отвечают требованиям относимости и достоверности. Схожим с этими представляется мнение Ю. К. Орлова. Он считает, что между достоверностью и допустимостью есть несомненная связь, так как «некоторые требования допустимости призваны гарантировать как раз достоверность доказательств. Поэтому в таких случаях доказательство будет недопустимым именно ввиду неустранимых сомнений в его достоверности (например, когда свидетель не может указать источник своей осведомленности — ст. 74 УПК). Аналогичные рассуждения содержатся в диссертации Е. А. Брагина. Он считает, что «допустимость доказательств очень сильно переплетается с понятием их достоверности. Доказательство считается недопустимым тогда, когда возникают неустранимые сомнения в его достоверности. Различие заключается в том, что требования допустимости четко формализованы. Если такое требование нарушено, то доказательство считается недопустимым».

Трудно не согласиться с цитируемым автором в том, что допустимость выступает существенной гарантией использования в уголовном процессе достоверных доказательств. В то же время, не любое, как он считает, нарушение уголовно-процессуального закона должно влечь признание доказательства недопустимым. Смешение данных свойств доказательства привело, на наш взгляд, Е. А. Брагина к ошибочному выводу. Хотя дальше в той же работе он констатирует, что не любое нарушение УПК РФ может влечь признание доказательства недопустимым. Вместе с тем, анализируя перечисленные нормы, нетрудно заметить, что относятся они к показаниям подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, потерпевшего. Что касается иных доказательств, то требование относимости на них можно распространить, основываясь на ст. 74 УПК РФ, предписывающей признавать доказательствами лишь те сведения, при помощи которых устанавливается наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу, а также обстоятельств, имеющих значение для дела. То есть, отвечающих требованиям относимости.

В то же время, основываясь только на требованиях п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК, надо заключить, что иные доказательства могут быть признаны допустимыми, если даже они не отвечают требованиям относимости и достоверности. Основанием признания их недопустимыми являются нарушения способов и порядка собирания, закрепления и проверки фактических данных и их источников. Иногда вместо указанной формулировки используется более лаконичная — «несоблюдение процессуальной формы», что не меняет положения. Например, профессор С. А. Шейфер не склонен выделять в качестве самостоятельного условия допустимости доказательств законность источника фактических данных, так как «все то, что в теории уголовного процесса называется источниками доказательств или средствами доказывания, есть не что иное, как требуемая законом процессуальная форма». Данной позиции придерживаются многие известные ученые-процессуалисты.

Несколько отличается от изложенной выше точка зрения П. А. Лупинской. С одной стороны, признавая недопустимыми только доказательства, полученные с нарушением Федерального закона, далее, приводя перечень оснований признания их таковыми, она пишет: «Не могут служить доказательством фактические данные, сообщенные свидетелем (потерпевшим), если он не может указать источник своей осведомленности (ст. 74, 75)». В одной из своих работ, посвященных новому УПК РФ, П. А. Лупинская, как нам представляется, предприняла попытку обосновать свою и законодателя позицию по данной проблеме. «В новом УПК, — указывает она, — существенно расширены условия, которые делают собранные органами расследования или представленные сторонами доказательства недопустимыми. В нем приводятся правила, конкретизирующие конституционный запрет «использовать доказательства, полученные с нарушением федерального закона» (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ).

Основания признания доказательств недопустимыми указаны в п. п. 1, 2 и 3 ч. 2 ст. 75 УПК. Они направлены на то, чтобы соблюдались предписанные правила, не производились следственные действия, которые порождают сомнения в достоверности полученных сведений, ввиду получения их с применением угроз, насилия, других запрещенных способов (п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК) или исключающих возможность проверки достов е р н о с т и сведений (п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК)». И далее: «Признание недопустимыми показаний потерпевшего, свидетеля, основанных на догадке, предположении, слухе, а также показаний свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности, основано на том, что все показания должны быть доступны для проверки и оценки их достоверности. Такая проверка исключена, если в ее основе «догадка», предположение или если лицо, дающее показание, скрывает или не может назвать источник своей осведомленности», (разрядка наша). Иными словами, названный автор признает, что по новому УПК основаниями признания доказательств недопустимыми являются не только допускаемые при их получении нарушения требований закона, но и иные обстоятельства, исключающие возможность проверки достоверности сведений. Из этого следует, что законодатель, во-первых, понятие «допустимость» доказательств в определенной степени расширил за счет понятия «достоверность», а, во-вторых, за счет того, что предписал проверять и оценивать допустимость показаний потерпевшего и свидетеля не только с позиций соблюдения правил производства их допроса, но и с точки зрения достоверности содержащихся в них сведений. Между тем, — это, безусловно, уже иной критерий оценки. По существу, случилось нечто худшее, нежели то, о чем в свое время предупреждала Л. М. Карнеева, критикуя оппонентов за смешение понятий «достоверность» и «допустимость». «Иногда считают, — писала она, — что фактические данные, полученные из указанных в законе источников и законным способом, всегда достоверны. Так можно было бы рассуждать в то время, когда доказательство отождествляли с фактом, который всегда достовернее, ибо он — реальность». Иначе говоря, если раньше существовала опасность, что в уголовном судопроизводстве могли быть использованы допустимые доказательства без надлежащей их проверки с точки зрения достоверности, то в настоящее время из судебного разбирательства могут и исключаются как недопустимые доказательства, полученные без каких-либо нарушений норм уголовно-процессуального закона, но вызывающие сомнения в своей достоверности. На данную ситуацию обращает внимание и В. И. Толмосов. Суды, — пишет он, «отвергая одни доказательства и отдавая предпочтение другим, лишь по 43% изученных дел излагали мотивы этого решения с указанием конкретных процессуальных нарушений при производстве следственных действий. Во многих случаях из судебных решений нельзя понять, что именно не удовлетворило суд в конкретном доказательстве — его неотносимость к делу, недопустимость или недостоверность. Такая практика, — делает вывод автор, — противоречит закону и чревата произвольным исключением из числа доказательств тех или иных сведений, могущих иметь важное значение для разрешения дела».

В этой ситуации вряд ли, по мнению автора, позволят решить проблему в принципе верные рекомендации Ю. К. Орлова и Е. П. Гришиной, предлагающих допустимость и достоверность различать по следующей методике: допустимость оценивать по формальным признакам, прямо предусмотренным в законе, а достоверность по их содержательной составляющей. При этом, как считает Ю. К. Орлов, если «сомнения в достоверности являются следствием прямого нарушения закона, доказательство является недопустимым. В случаях, когда такие сомнения возникают по другим причинам (например, некачественно проведенное экспертное исследование) доказательство будет недостоверным». Данное правило может эффективно использоваться тогда, когда будут выработаны четкие критерии разграничения рассматриваемых понятий. В настоящее же время наблюдается их смешение.

Одной из основных причин такого неразличения, на наш взгляд, является то, что, исследуя понятие «недопустимые доказательства», многие авторы акцентируют внимание лишь на том, что это такие доказательства, при собирании, закреплении и проверке которых допущены нарушения федерального закона, распространяя данные положения одновременно и на сведения, зафиксированные в источниках. В то же время, по существу, игнорируются термины «полученные» или «при получении». Между тем сущность и правовую природу анализируемого понятия можно постичь лишь в том случае, если толковать ч. 2 ст. 50 Конституции РФ как единое положение, учитывая в содержащемся в нем запрете «не допускается использование доказательств, полученных с нарушением Федерального закона»«, в том числе и термин «полученных».

Что же следует понимать под «получением» доказательств?

Приступая к исследованию данного вопроса, автор вновь вынужден напомнить, что законодатель, употребив этот термин в такой концептуально значимой норме, не дал его толкования. Но не только это может обусловить и обусловливает трудности в судебно-прокурорской практике. Другой причиной является использование данного термина в другой норме УПК РФ, но в более узком смысле.

Согласно п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ защитник вправе собирать доказательства, в том числе путем «получения предметов, документов и иных сведений». В контексте данной нормы термин «получить», безусловно, употреблен в более узком смысле, чем термин «собирать». Сказанное, однако, не означает, что выражение «собирать» доказательства и в содержательном плане следует толковать шире по смысловому значению словосочетания «получать» доказательства, которое подразумевается в ч. 2 ст. 50 Конституции и ч. 1 ст. 75 УПК РФ.

Очевидно, в рассматриваемом случае законодатель строго дифференцировал: в одном случае использовал его (термин) применительно к предметам, документам и иным сведениям, которые еще не есть доказательства в уголовно-процессуальном смысле, а в другом — применительно уже к доказательствам. То есть, расширил смысловое значение слов «получение», «полученных», путем добавления слова «доказательств». В таком словосочетании термин «получение» есть основания толковать как действия, которыми охватывается вся деятельность по собиранию, закреплению и проверке доказательств, включая способы и порядок, предусмотренный законом для этой деятельности, а также характеристику лиц, которые уполномочены ею заниматься.

Делаем вывод, что под «получением» доказательств в уголовном процессе следует иметь ввиду следственные, иные процессуальные и судебные действия по собиранию, закреплению и проверке доказательств, производимые следователем, дознавателем, органом дознания, прокурором, судом в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом. Из сказанного следует, что в словосочетании «доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса» под «полученными с нарушением» необходимо иметь в виду такие нарушения уголовно-процессуального закона, которые выразились в невыполнении или ненадлежащем выполнении норм, регламентирующих способы и порядок собирания, закрепления и проверки доказательств. Однако здесь возникает еще один вопрос: названные нарушения касаются получения доказательства в целом, либо какого-либо его элемента? Заключаем, что их (нарушения) можно распространить лишь на такие элементы доказательства, как способы и порядок собирания, закрепления и проверки фактических данных и их источников, а также сами источники.

Дело в том, что доказательства могут быть признаны недопустимыми только вследствие нарушений, допущенных следователем, дознавателем, органом дознания, прокурором, судом. Если же нарушения закона при получении доказательств допускается иным участником процесса, например, потерпевшим, то их нельзя расценивать как основание для признания доказательства недопустимым, при условии, что не допущено нарушений уполномоченными на получение доказательств лицами. Аналогичным образом можно оценить ситуацию, когда свидетель или потерпевший дают заведомо ложные показания. Здесь речь необходимо вести не столько о нарушениях уголовно-процессуального закона, сколько об уголовно-наказуемом деянии -даче заведомо ложных показаниях. Поэтому, вопреки позиции законодателя и ряда ученых, автор полагает, что правильнее в этих случаях не исключать показания свидетелей или потерпевших из судебного разбирательства, а исследовать в совокупности с другими и признавать не отвечающими требованиям достоверности. А в конечном счете, исходя из предложенного порядка, исключать не из процесса доказывания, а из системы доказательств, которые используются при обосновании итоговых выводов по делу.

Следовательно, с точки зрения допустимости должны оцениваться, во-первых, способы и порядок собирания, закрепления и проверки фактических данных и их источников, а, во-вторых, сами источники этих данных, поскольку они формируются и приобщаются к уголовному делу субъектами, на которых лежит бремя доказывания. В этой связи возникает вопрос о том, является ли субъектом доказывания защитник или нет. По нашему мнению, к таковым он не относится. Подробнее затронутая проблема будут рассмотрена далее. Здесь же отметим, что действия защитника по представлению доказательств не могут быть квалифицированы как «получение» доказательств в том контексте, в котором это имеет в виду ч. 1 ст. 75 УПК РФ.

Отсюда необходимо сформулировать следующий вывод. Недопустимыми могут признаваться доказательства, которым формально придан процессуальный статус доказательства. Иными словами, полученные и приобщенные к материалам уголовного дела. Если же речь идет о предметах, документах, других объектах, сведениях, которым не придан статус уголовно-процессуального доказательства и они не приобщены в процессуальном смысле к материалам дела, то обсуждение данного вопроса лишено смысла. Ибо то, что оценивается, и без того не является доказательством.

По мнению автора, именно такое понимание и толкование получения доказательств дает основание согласиться и развить точку зрения первой группы ученых и практических работников. В то же время, точку зрения, высказанную П. А. Лупинской и некоторыми другими авторами, а также позицию законодателя поставить под сомнение.

Здесь закономерно возникает вопрос: как и в каком направлении развить поддержанную точку зрения? Представляется, что первым важным шагом в разрешении данного концептуального для всего уголовного процесса вопросе была бы выработка более четкой и однозначной позиции. Законодателем, кстати, она, хотя и в общем плане, но недвусмысленно сформулирована в ч. 1 ст. 75 УПК. Однако его (законодателя) можно и нужно упрекнуть в непоследовательности. Провозгласив в названной норме, что недопустимыми являются доказательства, «полученные с нарушением требований настоящего Кодекса», независимо от их вида, в п. 1 и 2 ч. 2 этой же статьи им сформулированы уже иные критерии признания доказательств таковыми. Если руководствоваться последними, то получается, что при оценке показаний подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего и свидетеля они должны признаваться в указанных выше случаях недопустимыми даже тогда, когда никаких нарушений при их получении органами расследования, прокурором не допущено. В частности, показания подозреваемого, обвиняемого, данные ими в ходе досудебного производства в отсутствие защитника, должны признаваться недопустимыми в случае их неподтверждения в суде. Из сказанного необходимо сделать вывод, что иные показания, которые названные участники дали в судебном заседании в качестве подсудимых, автоматически, априори должны признаваться допустимыми.

Применительно к показаниям потерпевшего и свидетеля такими критериями определены: 1) основанность их (показаний) на догадке, предположении, слухе и 2) если свидетель не может указать источник своей осведомленности.

Что касается иных доказательств, то согласно п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК, на них распространяется общее правило — они должны признаваться недопустимыми, если получены с нарушением требований уголовно-процессуального закона. То есть, это положение повторяет то, которое содержится в ч. 1 данной статьи, но относительно иных, помимо показаний подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, потерпевшего, доказательств. Однако они (положения ч. 1 ст. 75) как бы теряют под собой основу, ибо в ч. 2 ст. 88 УПК РФ провозглашается: «В случаях, указанных в части второй статьи 75 настоящего Кодекса, суд, прокурор, следователь, дознаватель признает доказательство недопустимым». То есть, определяя правила оценки доказательств, в том числе с точки зрения допустимости, законодатель предписывает руководствоваться при этом только ч. 2 ст. 75 УПК, а не полной ее редакцией.

В итоге, если толковать статью 75 и ч. 2 ст. 88 УПК РФ в буквальном их смысле, то следует сделать выводы, которые противоречат друг другу. С одной стороны, по общему правилу к недопустимым доказательствам относятся такие, которые получены с нарушением уголовно-процессуального закона (УПК РФ). С другой стороны, показания подозреваемого, обвиняемого признаются недопустимыми доказательствами, если они получены в ходе досудебного производства по делу без каких-либо нарушений, но в отсутствие защитника, и не подтверждены ими затем в суде. То есть, в этом случае сведения о получении этих показаний с нарушением требований УПК уже значения для признания их таковыми не имеет. Но опять же, если следовать позиции Н. Кипниса, Н. В. Григорьевой, В. В. Золотых и некоторых других, то такие показания должны быть признаны допустимыми в случае, когда они свидетельствуют в пользу этих лиц. С третьей стороны, показания потерпевшего и свидетеля относятся к недопустимым доказательствам тогда, когда они основаны на догадке, предположении, слухе, а свидетеля, кроме того, если он не может указать источник своей осведомленности. Здесь факт получения их с нарушением УПК РФ, надо полагать, значения также не имеет.

Дальнейший анализ показывает, что главным критерием признания или непризнания иных доказательств (кроме показаний потерпевшего, свидетеля, подозреваемого, обвиняемого) недопустимыми выступают нарушения УПК, допущенные при их получении. То есть, нарушения требований, регламентирующих способы и порядок собирания, закрепления и проверки доказательств. Критерий, установленный для оценки показаний подозреваемого, обвиняемого с большой натяжкой можно отнести к такому свойству доказательства как достоверность. Другими словами — это критерий, исходящий из сомнения в достоверности данных показаний. Критерий оценки показаний потерпевшего и свидетеля основан на несоответствии их требованиям относимости и достоверности.

Таким образом, закон (ст. 75 УПК в настоящей ее редакции), во-первых, установил не один критерий оценки доказательств с точки зрения допустимости, а несколько. Во-вторых, эти критерии он применил к различным видам доказательств, выделив три группы: показания подозреваемых, обвиняемых; показания свидетелей и потерпевших; иные доказательства. С таким подходом трудно согласиться.

В уголовно-процессуальном доказывании необходимо установить одну, общую для всех видов доказательств, характеристику (критерий) их оценки с точки зрения допустимости. Это — обнаружение нарушений Федерального закона при получении доказательств. Что касается оценки с точки зрения относимости и достоверности, то они не должны проецироваться на такое свойство, уголовно-процессуальную характеристику доказательства, как допустимость. Это разные совершенно свойства, характеристики, в основе которых лежат разные понятия, характеризующие различные стороны доказательств. То обстоятельство, что они объединены общей целью — не допустить использования в уголовно-процессуальном доказывании некачественных, недостоверных либо не имеющих отношения к предмету доказывания доказательств, — не дает оснований для их идентификации или подмены одного другим, что, к сожалению, имеет место в правоприменительной практике.

Иными словами, признание допустимости доказательств всеобъемлющим свойством, аккумулирующим в себе и законность получения фактических данных и их источников, и относимость и достоверность доказательств, было бы очевидной ошибкой.

Во-первых, решая данную проблему, надо исходить из положений Конституции РФ о том, что в уголовном судопроизводстве не допускается использование доказательств, полученных с нарушением Федерального закона (ч. 2 ст. 50). Толкование данных положений дает основание для вывода: недопустимость доказательств Конституция РФ связывает не с любыми причинами, по которым не допускается использование доказательств, а, первое, только с нарушениями Федерального закона, и, второе, не просто с нарушениями, а такими из них, которые были допущены именно при получении доказательств.

Что следует понимать под получением доказательств в Конституции не говорится. Собственно, это детали, которые Конституция не может и не должна регламентировать. Они должны быть разрешены в других законодательных актах. В частности, в УПК РФ примерно в том варианте, который нами предлагается. К сожалению, законодатель, давая понятие недопустимых доказательств, вышел за рамки указанных положений Конституции.

Между тем, по нашему мнению, в Конституции не случайно использованы приведенные выше формулировки. Они были предусмотрены с целью исключить возможность использования в уголовном судопроизводстве доказательств, которые не могут быть использованы в качестве таковых в принципе, только вследствие того, что при их получении были допущены нарушения Федерального закона, которые сами по себе дают основания настолько сомневаться в достоверности содерщащихся в них сведений об обстоятельствах, подлежащих установлению по делу, что обсуждение других их свойств и качеств (в частности, относимости и достоверности) становится совершенно излишней. И, более того, опасной, т. к. не исключает проникновение в уголовный процесс фиктивных доказательств, а в конечном счете, осуждение невиновных. И, напротив, создает условия для уклонения от уголовной ответственности лиц, действительно виновных в совершении преступлений.

В то же время, нарушения, которые не могут носить и не носят характера презюмирующих признание доказательств недопустимыми, должны влечь это только в том случае, если к такому выводу органы расследования, прокурор и суд приходят по своему внутреннему убеждению.

Во-вторых, следует учитывать то очевидное обстоятельство, что получение доказательства в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона вовсе не гарантирует, что оно отвечает таким характеристикам (критериям) как относимость и достоверность. Доказательство может содержать такие сведения о фактах, которые не имеют отношения к расследуемому или рассматриваемому судом делу либо являются недостоверными. К тому же, данные обстоятельства — неотносимость либо недостоверность — могут быть выявлены (в судебно-прокурорской практике явление нередкое) только в ходе судебного разбирательства, а, зачастую, -лишь в совещательной комнате при оценке всех доказательств и обстоятельств дела в их совокупности. И, напротив, если такое доказательство исключить из уголовно-процессуального доказывания, например, при утверждении обвинительного заключения (акта), либо на предварительном слушании, не проверив их в условиях устности и непосредственности и не оценив в совещательной комнате, то вряд ли в этой ситуации можно избежать серьезной ошибки.

В-третьих, не следует забывать о том, что относимость и достоверность, являясь характеристиками, а, следовательно, и критериями оценки отдельно взятого доказательства, характеризуют его не как целое. С точки зрения относимости оцениваются сведения о фактах и их источники, с точки зрения достоверности — прежде всего сведения о фактах. Конечно, как уже отмечалось, можно и, нередко, нужно оценивать с позиций достоверности и источники сведений о фактах. Такая необходимость, например, появляется тогда, когда возникают сомнения в подлинности источника, наличии данных о его фальсификации и т. д. Однако здесь, как правило, недостоверность источников является следствием нарушения уголовно-процессуального закона при их получении. Поэтому доказательство должно исключаться из судопроизводства не по причине недостоверности источника сведений, а в силу допущенных нарушений при его получении. Хотя, нелишне повториться, возможен и первый вариант.

Что касается допустимости доказательств, то это такое их свойство, которое характеризуется соответствием способов и порядка собирания, закрепления и проверки сведений о фактах и их источников, а также самих источников требованиям уголовно-процессуального закона. То есть, характеристика того, что не затрагивает информационной составляющей доказательства и его связи с обстоятельствами, подлежащими доказыванию по уголовному делу. Вместе с тем обращает на себя внимание другое: нередко суды, установив, что доказательство получено с нарушением требований уголовно-процессуального закона, и признавая его в этой связи недопустимым, одновременно констатируют, что оно по этой причине является и недостоверным.

Так, прекращая дело в отношении Михеева за недоказанностью его участия в разбойном нападении на 3., Судебная коллегия Верховного Суда РФ пришла к выводу, что протоколы опознания осужденного потерпевшим нельзя признать достоверными доказательствами, т. к. опознание произведено с существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона. Вследствие этого указанные в протоколах сведения в соответствии со ст. 69 УПК РСФСР нельзя признать доказательством, имеющим юридическую силу, т. е. допустимым.

Приведенные Судебной коллегией выводы нельзя понимать так, что доказательство (в данном случае протоколы опознания) были признаны недопустимыми только вследствие того, что не отвечали требованиям достоверности. Напротив, вывод о их недостоверности (содержащихся в протоколах сведений и доказательства в целом) обусловлен тем, что при производстве дознания были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, на основе чего у Верховного Суда РФ сформировалось убеждение о недостоверности этих доказательств. Другими словами, обнаружение нарушений при получении доказательств является одним из оснований формирования убеждения о недостоверности сведений, содержащихся в источнике, и признания доказательства в целом не отвечающим требованиям достоверности. Следовательно, приведенный и подобные ему примеры являются подтверждением вывода о том, что нельзя смешивать исследуемые характеристики (свойства, критерии) доказательств, либо поглощать «достоверность» доказательства его «недопустимостью».

Изложенное позволяет сделать вывод, что к недопустимым доказательствам следует отнести такие, которые получены с нарушением предусмотренных УПК РФ требований относительно способов, а также порядка собирания, закрепления и проверки сведений о фактах и их источников. Означает ли это, что в основу обвинения, а также для доказывания обстоятельств, имеющих значение для дела, могут быть положены и использоваться доказательства, не отвечающие требованиям относимости и достоверности? Такой вопрос, в частности, возникает в связи с тем, что согласно ч. 3 ст. 7, ч. 1 ст. 75, ч. 3 ст. 88, ч. 3 ст. 336, п. 9 ч. 2 ст. 381 УПК РФ обратное относится лишь к недопустимым доказательствам.

Ответ на поставленный вопрос должен быть отрицательный. Он основан на иных требованиях уголовно-процессуального закона и судебно-прокурорской практики, которая, несмотря на стабильность в этом вопросе, требует некоторого анализа и пояснений.

Дело в том, что примерно до 1994г. суды, установив несоответствие доказательства требованиям относимости либо достоверности, не использовали их для обоснования выводов и решений по делу, фактически исключая из системы доказательств именно по этим основаниям. При этом, если недостоверными признавались показания свидетеля или потерпевшего и устанавливался факт их заведомой ложности, как правило, решался вопрос о возбуждении в отношении такого свидетеля или потерпевшего уголовного дела. Это, по нашему мнению, отвечало задачам правосудия, задачам обеспечения прав и интересов граждан, вовлеченных в сферу уголовно-процессуальных отношений, снижало вероятность судебных ошибок и содержало потенциальные возможности для их исправления в надзорном порядке либо по вновь открывшимся обстоятельствам.

В качестве примера можно привести уголовное дело в отношении Чакилева и Недобиткова, изученное автором в 1985 году.

Основанием для возбуждения данного дела явилось заявление гр. П. о том, что несколько лиц ее избили и изнасиловали в присутствии В. Последняя подтвердила показания потерпевшей. После задержания и ареста Чакилева и Недобиткова, а затем и в суде и потерпевшая П., и свидетель В. стали утверждать, что подсудимые никаких преступных действий не совершали. Новосибирский областной суд, рассмотрев дело по первой инстанции, оправдал Ч. и Н. Одновременно с вынесением приговора суд возбудил уголовное дело в отношении П. по признакам преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 180 УК РСФСР (заведомо ложный донос).

В ходе расследования указанного уголовного дела была установлена вина П. и В. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 281 УК РСФСР и они осуждены к исправительным работам. По вступлению приговора в законную силу прокуратура Новосибирской области в соответствии со ст. 386 УПК РСФСР возбудила производство по вновь открывшимся обстоятельствам и произвела их расследование. При расследовании П. и В. вновь подтвердили, что во время предварительного и судебного следствия по делу Чакилева и Недобиткова по просьбе друзей и родственников последних дали заведомо ложные показания, хотя в действительности П. была подсудимыми изнасилована. Учитывая данные обстоятельства, Судебная Коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР определением от 24.12.1976 г. оправдательный приговор в отношении Чакилева и Недобиткова отменила по вновь открывшимся обстоятельствам и дело направила на новое судебное рассмотрение. Приговором от 31.03.1977г. Новосибирского областного суда, оставленным Верховным судом в силе, названные лица были осуждены к длительным срокам лишения свободы.

Ситуация коренным образом изменилась после дополнения ст. 69 УПК РСФСР частью третьей, согласно которой, доказательства, полученные с нарушением закона, признавались не имеющими юридической силы и не могли быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, подлежащих установлению по уголовному делу. С этого момента недопустимыми доказательствами, зачастую, стали признаваться не только те из них, которые получены с нарушением способов и порядка собирания, закрепления и проверки сведений о фактах и их источников, а и полученные без каких-либо нарушений, но не отвечающие требованиям относимости либо достоверности. Что, по мнению автора, неверно в принципе, ибо порождает путаницу, приводит к подмене решения одного вопроса другим, давая возможность судам под благовидными предлогами уклоняться от оценки содержательных качеств и свойств доказательства, подменяя ее оценкой формальных, нередко вольно истолкованных характеристик. Несомненно, это значительно проще, менее рискованно с точки зрения оснований последующей отмены принятых решений, но, вместе с тем, по существу превращает суд из дееспособного органа правосудия в банальный компьютер. То есть в то, что способно лишь считывать и анализировать количественную информацию, но не может проникнуть в тайну связей и отношений данной информации, ее источников, связующих звеньев, частей, элементов. К чему это может привести и приводит несложно просчитать.

В подтверждение сказанному можно сослаться на пример, который приводит в своей статье Е. В. Друзин, расценивая его как положительный.

По делу в отношении К., рассмотренному Саратовским областным судом, были признаны недопустимыми и исключены из судебного разбирательства показания нескольких свидетелей. Основанием для такого решения явилось то, что свидетели (показания которых были исключены), употреблявшие спиртные напитки с подсудимым и потерпевшим, к моменту совершения преступления находились в состоянии опьянения и допрашивались органами расследования в период, когда не могли быть трезвыми, о чем заявили в суде. Учитывая указанные обстоятельства, суд признал, что в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР данные лица не могли быть допрошены в качестве свидетелей в связи с их физическим состоянием и принял решение об исключении их показаний на стадии расследования из судебного разбирательства.

Между тем, если основываться на изложенных Е. В. Друзиным данных, то согласиться с его выводом можно лишь с рядом серьезных уточнений.

В данном случае суд расширительно, более того, достаточно вольно истолковал п. 2 ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР. Названная норма гласит, что не может допрашиваться в качестве свидетеля «лицо, которое в силу своих физических или психических недостатков не способно правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания». Анализ данной нормы свидетельствует, что в ней речь идет не о физическом состоянии свидетеля, до которого он себя довел употреблением спиртных напитков, а о физических или психических недостатках. То есть, об отклонениях в состоянии здоровья, обусловленных какими-либо заболеваниями. А это, между тем, разные вещи. Можно предположить, что вряд ли суд не видел указанного различия. Следовательно, вольно истолковал требования закона.

В данной ситуации суд обязан был принять меры к проверке показаний свидетелей. При этом в силу требований п. 3 ст. 79 УПК РСФСР ему необходимо было назначить и провести экспертизу для определения психического и физического состояния свидетелей, а затем в совокупности с другими доказательствами надлежащим образом оценить, в том числе с точки зрения достоверности. Не сделав этого, суд, по мнению автора, уклонился от проверки и оценки достоверности сведений, содержащихся в показаниях допрошенных свидетелей, необоснованно исключив их из судебного разбирательства как недопустимые.

Изложенное позволяет сделать вывод, что с доказательствами, которые получены без нарушения норм УПК, но вызывающими или вызвавшими сомнения с точки зрения своей относимости и достоверности, в уголовном судопроизводстве следует «обращаться» иначе, нежели с доказательствами, не отвечающими требованиям допустимости. Прежде всего, имеется в виду то, что решение о невозможности их использования для обоснования выводов по делу должно отодвигаться на более поздние стадии и этапы процесса и приниматься только после всестороннего, полного и объективного исследования всех обстоятельств дела в их совокупности. Правда, данное суждение дало некоторым авторам высказать мнение о том, что такого свойства доказательств как достоверность вообще не существует, так как в противном случае, полагают они, получается, что до окончания процесса доказывания никаких доказательств нет, поскольку это их свойство еще не определено. «Однако этот аргумент, — справедливо замечает Ю. К. Орлов, — сильно отдает схоластикой. Во-первых, непонятно, зачем тогда устанавливать достоверность доказательств (а это труд не из легких), если такого свойства у них нет. Но главное в другом. Строго говоря, любое доказательство становится таковым лишь при окончании производства по делу. До этого его можно называть таковым лишь условно, поскольку никогда не исключено, что на каком-то последующем этапе оно будет признано неотносимым или недопустимым. Поэтому правильней считать, что каждое доказательство становится таковым с момента его получения соответствующим субъектом и остается им, пока не будет по каким-то признакам забраковано и исключено из совокупности. Тогда сами собой отпадут псевдопроблемы типа: а что же мы ищем, собираем и исследуем».Сказанное, безусловно, не означает, что такие доказательства не могут и не должны оцениваться, например, в совещательной комнате с точки зрения допустимости. Напротив, в совещательной комнате для такой оценки имеется больше возможностей, не использовать которые было бы не просто нелогично и противозаконно, но и аморально с позиций норм нравственности и морали, а также достижения целей правосудия. Особенно тщательно надо подходить к данным вопросам в тех случаях, когда решение о допустимости либо недопустимости доказательств принимается в связи с данными, свидетельствующими о получении доказательств посредством применения незаконных методов расследования, их фальсификации, о подкупе свидетелей и потерпевших с целью склонить их к даче заведомо ложных показаний, и т. д.

То, что и первые, и вторые, и третьи на практике без достаточных оснований квалифицируют как недопустимые доказательства, исключают их из судебного разбирательства, считая это решением вопроса, не является исключением. Обусловлено это, как уже отмечалось, во-первых, не различением данных характеристик, свойств, что в свою очередь объясняется слабой исследованностью проблемы, а, во-вторых, «практическим удобством» в правоприменении. Последнее, несмотря на, казалось бы, нелогичность ситуации, устраивает не только суды, но, зачастую, и органы расследования.

Сложившуюся ситуацию можно объяснить отсутствием надлежащего законодательного регулирования вопросов, связанных с порядком возбуждения и расследования уголовных дел в отношении лжесвидетелей, должностных лиц органов расследования, применивших незаконные методы расследования, допустивших фальсификацию доказательств, и некоторых других. Этому способствует и норма, содержащаяся в ч. 4 ст. 235 УПК РФ. Она предусматривает, что в случае заявления ходатайства об исключении доказательства на том основании, что оно (доказательство) было получено с нарушением требований стороной защиты, бремя опровержения доводов, представленных стороной защиты, лежит на прокуроре. Нетрудно представить себе, какими возможностями располагает прокурор в судебном заседании во время предварительного слушания, чтобы опровергнуть доводы стороны защиты о применении, например, при получении показаний свидетелей, потерпевших незаконных методов. Они, по большому счету, сведены к нулю. Совершенно очевидно, что в этой ситуации, опираясь только на материалы дела, опровергнуть такие доводы практически невозможно. Вряд ли здесь помогут допросы лиц, которым что-либо известно об обстоятельствах производства этих следственных действий (ч. 8 ст. 234 УПК). В данном случае по всем канонам уголовного процесса (вопрос о признании доказательства недопустимым и об исключении его из судебного разбирательства отодвигается уже на второй план) необходимо решать вопрос в соответствии с нормами, регламентирующими порядок разрешения сообщений о преступлении (ст. 140 — 146 УПК). Между тем глава 34 УПК РФ этого не предусматривает. Не предусмотрено такого основания и для приостановления производства по уголовному делу (ст. 238 УПК) с целью проведения проверки таких заявлений с тем, чтобы по уже проверенным данным принять обоснованное решение.

Таким образом, рассмотрение вопроса о признании доказательств недопустимыми и исключении их из судебного разбирательства в ходе предварительного слушания превращается в фарс с заранее известным результатом.

Проведенное выше исследование нельзя было бы признать полным, если не ответить еще на один вопрос, по нашему мнению, очень важный и взаимосвязанный с уже рассмотренным. Речь идет о том, какие нарушения уголовно-процессуального закона могут и должны влечь за собой признание доказательств недопустимыми — любые, независимо от их характера и процессуальных последствий для обоснования выводов по делу, либо такие, которые согласно УПК РФ квалифицируются как «существенные». То есть, такие, которые могут повлечь постановление незаконных и необоснованных приговоров, определений, постановлений суда.

Законодатель, как и в некоторых других случаях, не дал на данный вопрос ответа. А точнее, сформулировал такое требование, которое позволило определенной группе ученых и практических работников выработать позицию, выражающуюся в том, что любое, даже незначительное, технического характера нарушение требований УПК РФ является основанием для признания доказательств недопустимыми. Оно не является откровением в науке и практике уголовного процесса. Было высказано В. М. Савицким, еще ранее — И. И. Мухиным. Весьма интересное обоснование данной точки зрения дал первый из них. «Велик соблазн, — пишет он, — пойти по пути классификации всех возможных нарушений на существенные и не очень и в зависимости от категории допущенного нарушения решать судьбу того или иного доказательства. Но этот путь крайне опасен. Он может косвенно благословить на так называемые незначительные нарушения закона, создать беспрецедентную иерархию обязательности процессуальных норм и в результате углубить и без того немалую эрозию законности в уголовном судопроизводстве. Нарушения всегда остаются непризнанными и бороться с ними, я убежден, нужно одним лишь способом: наказывать за нарушения признанием бесплодности, никчемности затраченных усилий. Только так можно возродить, сохранить и приумножить у практических работников чувство величайшей ответственности за честь, здоровье и жизнь людей, оказавшихся в орбите правоохранительной деятельности». Конечно, можно использовать и такой механизм выработки уважения к своему труду, к соблюдению законности. Однако здесь не следует забывать, что он может сработать только в отношении добросовестных работников, действительно переживающих за результаты своего труда, а, во-вторых, только тех, кто осуществляет уголовное преследование. Между тем механизм требуется универсальный. Такой, который бы гасил соблазн «протащить» в уголовный процесс фиктивные доказательства еще в зародыше. И не только субъектами со стороны обвинения, но и участниками со стороны защиты, не только экспертом экспертного учреждения, но и тем, который берется дать заключение по просьбе обвиняемых и подсудимых, и т. п. Поэтому точка зрения, предложенная указанными авторами и поддержанная законодателем, согласно которой, отступление (даже технического характера) от требований уголовно-процессуального закона должно влечь за собой признание доказательства недопустимым, вызывает серьезные сомнения в своей обоснованности. Например, только не проставление в протоколе осмотра места происшествия времени его выполнения дает основание, следуя указанной логике, признать его недопустимым доказательством, поскольку согласно ст. 166 УПК РФ в протоколе обязательно должно быть указано время начала и окончания следственного действия с точностью до минуты. И таких ситуаций можно привести немало.

Однако здесь уместно вспомнить о том, что описанное положение означает не что иное, как возврат к формальной системе оценки доказательств со всеми ее негативными чертами, когда при оценке показаний свидетелей, например, во внимание принималось сословное происхождение допрошенного лица, но не соблюдение порядка проведения данных следственных действий, других требований закона. Конечно, оценивая, допустим, доказательство с точки зрения соблюдения способов и порядка его получения, просто необходимо обращаться к закону и сопоставлять предусмотренные в нем требования с тем, что имело место в действительности. Иными словами, давать юридическую оценку действиям органов расследования, прокурора на предмет их соответствия требованиям определенной нормы уголовно-процессуального закона.

Вместе с тем трудно не согласиться с профессором В. Т. Томиным, который пишет: «Статья 17 УПК РФ поименована: «Свобода оценки доказательств». Ее вторая часть устанавливает: «Никакие доказательства не имеют заранее установленной силы». Очень правильно и — главное — в полном соответствии с законами гносеологии. Между тем, что такое установление института недопустимых доказательств, как не возвращение к формальной теории оценки доказательств?!». Хотя, по большому счету, проблема заключается не в самом возврате к данной теории оценки доказательств. Она возникла и приобретает остроту в связи с тем, что тормозит процесс совершенствования теории и методики уголовно-процессуального доказывания как разновидности познания в уголовном судопроизводстве. И здесь вновь представляется уместной цитата из работы упомянутого ученого. «Возврат к формальной теории доказательств, — убежден он, — негативен, конечно, не одиозным в обыденном языке значением термина «формальная». Он вреден тем, что блокирует развитие средств доказывания.

В УПК РСФСР 1960г. появились отработанные системы регуляции познания по уголовным делам, которых не было в УПК 1923г. Это — предъявление для опознания и следственный эксперимент. Возможность их появления была обусловлена свободой применения обще- и частно-научных методов познания в уголовном судопроизводстве. По УПК РФ указанная возможность совершенствования исчезает. Злоключения такого следственного действия, как проверка показаний на месте — тому наглядная иллюстрация». К этому можно, кроме того, добавить, что и нередко «вымывает» из уголовно-процессуального закона, а следовательно, из правоприменительной практики здравый смысл.

Указанному обстоятельству, возможно, больше, чем позиция законодателя по вопросу оценки доказательств «способствуют» мнения и предложения отдельных авторов, почему-то в одночасье решивших, что советский уголовный процесс, позволивший принять достаточно прогрессивный с точки зрения обеспечения прав и интересов обвиняемого на защиту УПК РСФСР 1960г., ориентирует органы расследования и суд в том числе на то, чтобы «засудить» человека во чтобы то ни стало. Особенно ярко такого мнения придерживается С. А. Пашин, хотя многие из его доводов очень сомнительны. Например, в разработанной им по существу теории «уловок восполнения ущербности материалов» больше эмоций, нежели научного и законодательного обоснования. К таким уловкам он относит подкрепление, маскировку, самоделие, селекцию, распространение. С точки зрения профессионального следователя, прокурора, судьи сама избранная им терминология, по меньшей мере, может быть воспринята как некорректная. Это же касается и ряда выводов названного автора.

В подтверждение приведем один из них. «Не должен приниматься в качестве доказательства протокол допроса обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего и свидетеля, — считает С. А. Пашин, — заверенный при их отказе подписать протокол подписью лица, производившего допрос: ч. 1 ст. 142 УПК допускает эту процедуру для удостоверения «протоколов следственных действий», к каковым в контексте доказательственного права допрос не отнесен (ст. 87 УПК)». Данное умозаключение элементарно противоречило нормам УПК РСФСР. Делая его, автор «вырвал» нужное для этого словосочетание из ч. 1 ст. 142 и вывел желаемое. Между тем применение указанной нормы невозможно было без требований ст. 151, 160, 161 УПК РСФСР, где достаточно четко записано, что о каждом допросе обвиняемого, свидетеля, потерпевшего следователь составляет протокол «с соблюдением требований статей 141 и 142 настоящего Кодекса». А, следовательно, процедура заверения протоколов допросов этих лиц в случае их отказа от подписи та же самая, что и иных протоколов следственных действий. Под сомнение можно было бы поставить правомерность такого заверения показаний подозреваемого. Однако ст. 123 УПК РСФСР, регламентировавшая порядок допроса подозреваемого, также содержала ссылку на ст. 142 УПК РСФСР.

На наш взгляд, нагнетание страстей по поводу политизированного советского процесса не пошло на пользу в решении проблем, которые действительно были и есть. Их необходимо решать несколько в другой плоскости. А именно: не искать причины всех бед в существующей якобы запрограммированности следователей, прокуроров, судей советского и постсоветского периода осудить попавшего под подозрение гражданина любой ценой, в том, что ради этого они способны на различного рода «селекцию», «распространение» и т. д. доказательств, а создавать им надлежащие условия для исполнения возложенных на них обязанностей. Таковыми в первую очередь являются: 1) не мнимая, а действительная независимость от местной и федеральной исполнительной власти; 2) гарантии, которые бы обеспечивали соблюдение прав и интересов граждан, а следовательно, и достоверность доказательств, не только и не столько на стадии предварительного расследования, сколько при осуществлении оперативно-розыскных действий; 3) надлежащее организационное, методическое и материально-техническое обеспечение указанных органов; 4) совершенный УПК РФ, который не ставил бы следователя, дознавателя, прокурора, судью в положение потенциальных нарушителей, а возможности подозреваемых, обвиняемых, подсудимых, потерпевших по реализации своих прав и защите интересов — в зависимость от материального и социального положения.

То, что оценка доказательств с точки зрения допустимости из свободной трансформировалась в формальную, признается и другими авторами. Некоторые, правда, указывая на данное обстоятельство, стараются не применять этот термин. При определении допустимости доказательств, пишет К. Егоров, правомочный субъект руководствуется нормами УПК. «Здесь имеет место подведение признаков, характеризующих процессуальную форму доказательства, под нормы уголовно-процессуального права, т. е. вопрос разрешается путем применения права, а не по внутреннему убеждению».Сказанное, естественно, не меняет ее сути и квалификации как формальной. Что также дает повод судьям подходить к оценке доказательств, в том числе при определении относимости и достоверности, с формальных позиций. Судейская практика как должное воспринимается органами расследования. Подтверждением этому могут служить данные проведенного нами интервьюирования. Почти 68% опрошенных склонны относить к недопустимым доказательства, которые не соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона как с точки зрения способов и порядка их получения, так и достоверности и относимости содержащихся в источниках сведений.

Таким образом, считать разрешенным давний и принципиальный спор ученых и практических работников по затронутой проблеме (какие нарушения должны влечь признание доказательств недопустимыми) с принятием УПК РФ оснований не прибавилось. Более того, следует, по мнению автора, ожидать его обострения, т. к. аргументы, высказанные учеными, придерживающимися противоположной точки зрения и поддержанные судебной и прокурорско-следственной практикой, невозможно игнорировать.

Предпримем попытку со своей стороны исследовать эту проблему и сформулировать по ней выводы и предложения. С этой целью обратимся к истории вопроса.

В России первая попытка выработать и включить в уголовно-процессуальное законодательство правила о допустимости доказательств была предпринята при подготовке судебных уставов. Ими были разработаны 16 таких правил. В частности, предлагалось признавать недопустимыми показания свидетеля, если они были «вынуждены» насилием, угрозами, обещаниями, ухищрениями и тому подобными мерами, когда они основывались на догадке, предположении или слухе от других; когда свидетель имел такие телесные и умственные недостатки, при которых не мог иметь ясного представления о предмете свидетельства. Однако названные правила не были включены в Устав уголовного судопроизводства, что у прогрессивных ученых того периода вызвало осуждение. Такое мнение высказывал В. К. Случевский, другие ученые и практики. Например, профессор Санкт-Петербургского университета, сенатор Уголовного кассационного департамента Правительствующего Сената И. Я. Фойницкий писал: «Для того, чтобы устранить или по крайней мере уменьшить опасность введения правосудия в заблуждение в высшей степени важно озаботиться тем, чтобы в основании судебной деятельности лежали наиболее твердые средства убеждения суда. Доказательства ненадежные могут вести суд по ложной дороге и приводить его к неверным заключениям. Заботой об ограждении правосудия от заблуждений объясняется выработка отдельных родов и видов доказательств, которые могут быть представлены суду». Видимо, И. Я. Фойницкий имел в виду не только доказательства, полученные с нарушением установленной процедуры, но и не относящиеся к делу, сомнительные по другим основаниям. Важно то, что проблема им поднималась действительно актуальная.

Серьезное внимание проблеме допустимости-недопустимости доказательств в уголовном процессе уделялось в советский период. То, что использовались, как правило, не названные термины, а их заменяющие, не умаляет значения проведенных исследований. Другое дело, что полного единства взглядов по данной проблеме, как отмечалось, достигнуто не было. Но все же большинство авторов сошлись во мнении, что соблюдение при получении доказательств процессуальной формы является непременным условием обеспечения их достоверности и установления истины по уголовному делу. На данное обстоятельство было обращено внимание судов в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 18 марта 1963 г. «О строгом соблюдении законов при рассмотрении судами уголовных дел». Пленум, в частности, разъяснял, что нередко «. судьи считают допустимым так называемые незначительные отступления от требований процессуального закона, забывая о том, что неукоснительное соблюдение предусмотренной законом процессуальной формы является непременным условием установления истины по делу и принятия правильного решения; в основу приговора не могут быть положены материалы предварительного следствия, не рассмотренные в судебном заседании с соблюдением устности, гласности и непосредственности, а также материалы, полученные с нарушением процессуального порядка собирания доказательств». Подобное разъяснение давалось и в некоторых других постановлениях пленумов высших судебных инстанций СССР и РСФСР. Однако мнения авторов разделились по вопросу о том, какие нарушения уголовно-процессуального закона признавать влекущими признание доказательств недопустимыми — любые, независимо от их характера, или какой-то определенной категории. Отдельные авторы, например, И. И. Мухин, высказался категорично за то, чтобы фактические данные, полученные с нарушением предусмотренной в законе формы, считать не имеющими значения доказательств, «независимо от характера процессуальных нарушений». Между тем большинство авторов считали, что признание доказательств не имеющими юридической силы должны влечь не любые нарушения уголовно-процессуального закона. В то же время, мнения этих авторов в свою очередь разошлись по более частному вопросу. А именно: какие нарушения закона, допущенные при получении доказательств, должны влечь признание доказательств не имеющими юридической силы, а какие не должны влечь таковых последствий. Суждения авторов, обращавшихся к данной проблеме, можно подразделить на 4 группы.

Ученые первой группы полагают, что нельзя использовать в уголовном судопроизводстве такие доказательства, которые получены с нарушением конституционных норм, имея в виду те из них, в которых сформулированы принципы уголовного процесса, обеспечивающие права и свободы граждан в уголовном судопроизводстве. При этом к конституционным ими относятся лишь нормы, содержащиеся в Конституции РФ.

Вторая группа ученых связывает решение данного вопроса с другими свойствами доказательств.

Так, например, М. А. Якуб допустимость доказательств связывает с их достоверностью. Свою точку зрения он формулирует следующим образом. «Оценивая доказательства, — пишет он, — суд обязан решить вопрос о достоверности каждого из них. Никакие нарушения не дают оснований оставить без оценки по существу то или иное из рассмотренных доказательств, отвергнув его за недопустимостью». По мнению В. И. Зажицкого, допустимость доказательств следует определять в зависимости от влияния нарушений закона на «доброкачественность процессуальных средств доказывания». Такую же точку зрения, но уже в период действия УПК РФ, высказали А. В. Кудрявцева и Ю. И. Великосельский. Возникает вопрос о том, пишут они, «все ли нарушения уголовно-процессуального или иного закона влекут за собой признание доказательств недопустимыми. Влечет ли за собой признание доказательств недопустимыми получение их с нарушением закона субъекта Федерации, в том числе и по вопросам административной юрисдикции. Решение этих вопросов возможно, — по их мнению, — если. понятие допустимости связывать не только с процессуальной формой доказательств, но и с их содержанием, а точнее с такой характеристикой доказательств, как их достоверность».

Третья группа ученых полагает, что вопрос о допустимости доказательств должен решаться в зависимости от возможности восполнения пробелов и «нейтрализации» последствий нарушений. Уместно отметить, что некоторые ученые, придерживавшиеся данной точки зрения, в последующем ее скорректировали в сторону ужесточения. Например, П. А. Лупинская, которая придерживалась данной позиции, в настоящее время полагает, что к признанию доказательств недопустимыми приводят также и иные, помимо перечисленных в ч. 2 ст. 75 УПК РФ, нарушения закона, допуская, однако, возможность признания доказательств допустимыми при обнаружении нарушений, не носящих характера безусловных. К такому выводу можно прийти из следующих ее соображений. «Для безусловного исключения недопустимых доказательств, — пишет она, — в УПК РФ подробно указаны основания, условия и порядок проведения следственных действий, направленных на собирание и проверку доказательств, и закрепление хода и результатов этих следственных действий в протоколах. Этому служат и включенные в УПК РФ формы процессуальных документов».Большинство же ученых считают, что доказательства необходимо признавать недопустимыми тогда, когда допущенные при их получении нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными, т. е. такими, которые влекут отмену приговора либо повлияли или могли повлиять на его законность и обоснованность.

Рассмотрим данную точку зрения подробней.

Я. О. Мотовиловкер, В. Комлев и другие ученые, придерживающиеся указанной точки зрения, исходят из требований ст. 345 УПК РСФСР, согласно которым существенными признаются такие нарушения, которые путем лишения или стеснения гарантированных законом прав участников процесса при рассмотрении дела или иным путем помешали суду полно, объективно и всесторонне разобрать дело и повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного приговора. При наличии этих нарушений ее представители и предлагают признавать доказательства недопустимыми. Данная точка зрения поддержана в работах, исследования по которым проводились и формулировались выводы на основе требований нового УПК РФ.

Так, Е. А. Брагин, соглашаясь с мнением В. Зажицкого, пишет, что целесообразно предусмотреть перечень существенных нарушений закона, «каждое из которых должно непременно влечь признание доказательств недопустимыми». К ним, по его мнению, «следует отнести: получение фактических данных и их источников, не предусмотренных законом; нарушение правил производства следственных и судебных действий, влияющих на достоверность доказательств; неизвестность источника осведомленности применительно к каждому виду доказательств; нарушение прав обвиняемого, подозреваемого на защиту; получение доказательств с применением насилия, угроз, издевательств над личностью, а равно с применением иных незаконных действий; получение доказательств лицом, не имеющим права осуществлять производство по данному уголовному делу». Но этот перечень, считает цитируемый автор, не должен быть закрытым. Необходимо еще указать, что существенными могут быть признаны и другие допущенные при производстве по уголовному делу нарушения закона, если они повлияли или могли повлиять на достоверность полученного доказательства. Между тем определить, руководствуясь указанными положениями, какие нарушения являются существенными, а какие нет, достаточно сложно. Кроме того, как верно заметил В. В. Золотых, «когда мы говорим об обоснованности приговора. мы должны заботиться о сохранении всех имеющихся в деле доказательств, поскольку исключение тех или иных доказательств поколеблет их достаточность». В настоящее время данная точка зрения стала еще более уязвимой, так как в УПК РФ вообще не используется термин «существенные нарушения уголовно-процессуального закона». Статья 381 УПК РФ, аналог ст. 345 УПК РСФСР, названа просто «Нарушение уголовно-процессуального закона».

Теперь обратимся к другим нормам действовавшего ранее и действующего в настоящее время законодательства и правоприменительной практике. Прежде всего, безусловно, к Основному закону.

Согласно ч. 2 ст. 50 Конституции РФ «При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением Федерального закона». В ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР было закреплено положение, согласно которому доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 68 Кодекса, т. е. входящих в предмет доказывания.

Как видно из приведенных положений, до УПК РФ термин «допустимость» доказательств в Основном и отраслевом законах не применялся. Как понятие он был задействован в ч. 3 п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.04.1996 г. «О судебном приговоре» в следующем контексте: «Решая вопрос о допустимости того или иного доказательства, судам следует руководствоваться разъяснениями, содержащимися в п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия». Пункт 16 указанного постановления хотя и не содержит толкования допустимости доказательств, но достаточно подробно разъясняет, какие доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона. Пленум предложил относить к ним такие доказательства, при собирании и закреплении которых «были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законом порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами». Из данных разъяснений следует, что недопустимыми доказательствами необходимо признавать такие, которые получены с нарушением Федерального закона, но не любых, а, так называемых, существенных.

Однако, как известно, вопреки сформировавшейся судебной и прокурорско-следственной практики в УПК РФ предусмотрено, что любое нарушение, независимо от того, является ли оно или не является существенным, влечет признание доказательства недопустимым. Причем формула, содержащаяся в ст. 75 УПК, иного толкования просто не приемлет.

Более того, как уже отмечалось, в ч. 2 названной статьи законодатель закрепил требования, согласно которым недопустимыми должны признаваться отдельные доказательства, полученные без каких-либо нарушений способов и порядка собирания, закрепления и проверки фактических данных и их источников.

На наш взгляд, имеются достаточно веские основания подвергнуть сомнению, во-первых, соответствие требований ч. 2 ст. 75 УПК РФ Конституции РФ, а, во-вторых, те ее (ст. 75) положения, согласно которым любые допущенные при получении доказательств нарушения УПК должны влечь за собой признание их недопустимыми.

Первый вывод вытекает из положений Конституции РФ и принципа состязательности и равноправия сторон. Исходя из требований ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, при осуществлении правосудия не могут быть использованы лишь те доказательства, которые получены с нарушением Федерального закона. Между тем, на что уже обращалось внимание, в силу ч. 2 ст. 75 УПК показания подозреваемого, обвиняемого, данные им на стадии предварительного расследования в отсутствии защитника, и не подтвержденные в суде, должны признаваться таковыми, если даже никаких нарушений уголовно-процессуального закона при их получении допущено не было. Аналогичным образом решен вопрос относительно показаний свидетеля, потерпевшего, если они основаны на слухе, предположении, догадке, либо если свидетель не может назвать источника своей осведомленности, хотя в данном случае речь должна идти не о недопустимости, а о неустранимых сомнениях в их достоверности.

Противоречат положения п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК и принципам состязательности и равноправия сторон, устности и непосредственности исследования доказательств в судебном заседании, свободной оценки доказательств.

Учитывая, что указанные показания даются в соответствии с ч. 1 ст. 52 УПК, т. е. без нарушения требований Федерального закона, то, исходя из принципа прямого действия Конституции РФ, должны признаваться допустимыми доказательствами, подлежащими исследованию в порядке, предусмотренном ст. 87 и ч. 1 ст. 88 УПК. Исключение их из судебного разбирательства по основаниям, указанным в ч. 2 ст. 75 УПК, означает не что иное, как нарушение указанных выше принципов, ибо ни одно из характеризующих их (принципы) требований, в данном случае не соблюдается.

Второй вывод автор делает, исходя из следующих обстоятельств. Во-первых, учитывая то, какая цель преследовалась введением в уголовный процесс института допустимости доказательств. Таковой является создание процессуального барьера, преграждающего путь в уголовно-процессуальное доказывание таким доказательствам, которые вызывают неустранимые сомнения с точки зрения своей достоверности и относимости вследствие допущенных нарушений закона при их получении. Иными словами, в связи с нарушением способов и порядка собирания, закрепления и проверки фактических данных и их источников.

Хорошо известно, что жесткий, детально регламентированный порядок получения доказательств в уголовном процессе установлен прежде всего для того, чтобы обеспечить использование в доказывании достоверных и относящихся к делу доказательств, чтобы исключить случаи их фальсификации как со стороны обвинения, так и со стороны защиты, а в конечном счете — с целью гарантировать постановление законного и обоснованного решения по делу.

Представляется, что такой подход полностью соответствует принципам гуманности и обеспечения права на защиту лицам, вовлеченным в сферу уголовного судопроизводства. Поэтому неслучайно, на наш взгляд, не только в работах некоторых дореволюционных ученых-процессуалистов, но и в работах авторов советского и постсоветского периода можно встретить отождествление допустимости и достоверности и наоборот. Например, П. И. Люблинский считал, что допустимость — это «пригодность доказательства служить основанием для судебного решения, фигурировать на суде (недопущение их возможно по различным причинам -крайней недостоверности, ненадежности. и проч.)». Данное обстоятельство во многом было обусловлено соответствующим пониманием русскими учеными XIX и XX веков такого свойства доказательства как достоверность. Однако указанная трактовка в советский и постсоветский период подверглась переосмыслению и развитию.

Так, была высказана точка зрения, согласно которой соблюдение процессуальной формы диктуется необходимостью решения двух тесно связанных между собой задач: «во-первых, обеспечить достоверность доказательств, а, во-вторых, оградить права и законные интересы граждан в уголовном процессе». Такое же мнение несколько позднее высказал и попытался обосновать Н. М. Кипнис. «Законодатель, — пишет он, -устанавливая процессуальную форму получения фактических данных, преследует две цели:

1. Первая цель — обеспечить достоверность фактических данных, используемых в качестве доказательств по уголовному делу. Для этого в законе дается исчерпывающий перечень источников фактических данных (ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР); определяется круг субъектов, правомочных проводить процессуальные действия, направленные на собирание доказательств, на каждой стадии процесса; дается исчерпывающий перечень процессуальных действий, направленных на собирание доказательств (ст. 70 УПК), а также подробно регламентируется порядок проведения каждого такого процессуального действия.

2. Вторая цель — обеспечить приоритет определенных обстоятельств (ценностей) над установлением истины по конкретному делу. Обычно приоритет обеспечивается конституционным правам и свободам граждан, когда законодатель считает необходимым установить четкий порядок ограничения этих прав либо вообще запрещает ограничивать права и свободы граждан для установления истины по конкретному делу.

Например, законодатель сознательно лишает показания ряда лиц (защитник, священник и др.), которые в принципе являются «потенциальными» свидетелями, доказательственного значения, поскольку считает, что в этих случаях следует отдать приоритет правам и свободам человека, гарантированным Конституцией». Указанное переосмысление вполне объяснимо и несет в себе определенный положительный импульс. Его необходимо воспринимать как нормальный естественный процесс, как шаг вперед науки уголовного процесса, в первую очередь в развитие и совершенствование актуальных и сложных проблем, касающихся понятия и сущности доказательств, процесса доказывания в целом и его отдельных элементов. Однако, по нашему мнению, первичной является цель обеспечить достоверность доказательств. Ибо в данном конкретном случае гарантирование прав и свобод граждан в уголовном процессе есть способ поставить барьер проникновению в него доказательств, подвергающихся воздействию очень сильных субъективных факторов, базирующихся на нормах морали, нравственности, вероисповедании, которые, зачастую, для человека имеют большее значение, чем, например, осознание быть подвергнутым уголовной ответственности за невыполнение гражданского долга, возлагаемого на него как на участника уголовного судопроизводства. Поэтому логика здравого смысла подсказывает, что в этих ситуациях ограничение способов и введение более жесткого порядка получения доказательств посредством обеспечения прав и свобод человека выступает и гарантией установления истины по уголовному делу.

Во-вторых, из осознания того, что нарушения, допускаемые при получении доказательств, существенно различаются. Одни из них без каких-либо оговорок могут свидетельствовать о непригодности доказательств в силу характера допущенных нарушений. То есть, давать основания априори утверждать, что сомнения в достоверности и относимости доказательств, полученных с такими нарушениями, устранить невозможно. Более того, именно так их следует квалифицировать с точки зрения предписаний, содержащихся в уголовно-процессуальном законе. По существу — это есть презумпции, предусмотренные в УПК РФ. Из них следует, что все следственные и иные процессуальные действия, которые производятся с целью собирания, закрепления и проверки доказательств, должны выполняться с соблюдением установленного законом порядка и процедуры как главных гарантий обеспечения достоверности и относимости получаемых в ходе этого сведений о фактах и их источников. Нарушение направленных на обеспечение указанных качеств доказательств требований есть безусловное основание для признания доказательств полным браком. Другие нарушения к влекущим признание доказательств недопустимыми можно отнести только в том случае, если у субъектов доказывания сформировалось убеждение в недостоверности либо в неотносимости доказательств, при получении которых они (нарушения) допущены. Например, нарушения, носящие технический характер: описки, опечатки, искажения фамилии свидетеля, понятого и т.д., в чем несложно удостовериться посредством проверочных действий.

В-третьих, исходя из тех соображений, что не любое нарушение требований УПК РФ, пусть даже и допущенное при получении доказательств, может повлечь за собой его недостоверность. К ним следует отнести только такие, которые находятся в причинно-следственной связи с таким свойством доказательства, как достоверность. Можно удивляться дальновидности Я. О. Мотовиловкера, который еще в 1986 году указывал на то, что не все нарушения могут влиять на достоверность доказательства. Так, пишет он, «нарушением формы судопроизводства является допрос свидетеля, когда в зале судебного заседания присутствовало лицо моложе 16 лет (нарушение ч. 4 ст. 262 УПК РСФСР), однако это нарушение не влияет и не может влиять на характер ответа свидетеля и достоверность его показаний».

Следует усмотреть рациональное зерно в рассуждениях В. Некрасова. Он, в частности, пишет, что необходимо четко разграничивать факты нарушений закона — при получении доказательств и упущений — при составлении процессуальных документов. Не может в этом смысле вызывать сомнений утверждение Е. А. Брагина, считающего, что при определении допустимости доказательств «факты нарушений закона нельзя отождествлять с обоснованными сомнениями в законности получения доказательств». Если таковые возникают в ходе предварительного слушания, то неправильно поспешно исключать доказательства из дальнейшего судебного разбирательства. «Напротив, в процессе разбирательства по существу необходимо тщательно исследовать обстоятельства, при которых были собраны материалы. И лишь затем определиться относительно юридической силы доказательств». Сказанное дает автору основания предложить нарушения, допускаемые при получении доказательств и, исходя из которых, доказательства оцениваются с точки зрения допустимости, дифференцировать на две группы: 1) безусловные и 2) условно-оценочные. При обнаружении первых доказательства должны исключаться из процесса в обязательном порядке без каких-либо условий на любой стадии, на любом этапе уголовно-процессуального доказывания. А при обнаружении вторых — только тогда, когда в процессе проверки и оценки органы расследования, прокурор, суд приходят к убеждению о том, что допущенные при их (доказательств) получении нарушения порождают неустранимые и неразрешимые сомнения в их достоверности либо относимости.

Представляется, что подобный подход будет соответствовать букве и духу закона, а также основным принципам уголовного процесса.

Суммируя проведенные по данной проблеме исследования, автор приходит к следующим выводам.

1. Недопустимыми следует считать доказательства, полученные с нарушением требований, предусмотренных УПК РФ, которые в силу вытекающей из них презумпции либо в силу данных, полученных в ходе проверки и оценки всей совокупности доказательств, приводят субъектов доказывания к убеждению о том, что сомнения в их достоверности и относимости являются неустранимыми и неразрешимыми.

В соответствии с ч. 2 ст. 75 УПК РФ недопустимыми признаются показания подозреваемого, обвиняемого, полученные без нарушения требования уголовно-процессуального закона в ходе допросов на стадии предварительного расследования в отсутствие защитника и не подтвержденные в суде. Эти положения противоречат общему принципу, закрепленному в ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, исходя из которого доказательства должны признаваться недопустимыми, если получены с нарушением УПК РФ. Указанные обстоятельства свидетельствуют о необходимости приведения ст. 75 УПК РФ в соответствие с Конституцией РФ.

2. Термином «получение» доказательств в уголовном процессе Российской Федерации охватываются следственные, иные процессуальные и судебные действия по собиранию, закреплению и проверке доказательств, производимые следователем, дознавателем, органом дознания, прокурором, судом в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом.

3. Нарушения уголовно-процессуального закона, которые дают основания для признания доказательств недопустимыми, можно дифференцировать на два вида: а) безусловно — презюмируемые, т. е. влекущие признание доказательств недопустимыми без каких-либо дополнительных условий только в силу того, что при получении доказательств были допущены нарушения, главным предназначением которых является априори исключить использование в уголовно-процессуальном доказывании сомнительных с точки зрения достоверности и относимости доказательств; б) условно-оценочные, т. е. такие, которые хотя и находятся в причинно-следственной связи с достоверностью доказательств, но сами по себе не указывают и не порождают у субъектов оценки неустранимых сомнений в их достоверности и относимости, а вывод об этом можно сделать только по результатам их проверки и оценки.

4. О допустимости либо недопустимости доказательств можно и имеет смысл вести речь лишь в том случае, если они находятся в материалах дела и формально получили статус уголовно-процессуального доказательства. Если же речь идет о предметах, документах, других объектах, сведениях и т.д., которым не придан статус уголовно-процессуального доказательства и они не приобщены в процессуальном смысле этого слова к материалам дела, то обсуждение данного вопроса теряет смысл. Он излишен постольку, поскольку с формальных позиций то, что оценивается, не может быть квалифицировано как доказательство.

5. В итоговом варианте понятие «недопустимые доказательства» следует определить в следующей редакции: это — доказательства, имеющиеся в материалах уголовного дела и ранее формально получившие статус таковых, но не отвечающие установленным законом характеристикам вследствие нарушений требований уголовно-процессуального закона, допущенных при их получении, наличие которых либо в силу установленных нормами УПК РФ презумпций, либо в силу сложившегося внутреннего убеждения органов расследования, прокурора и суда вызывают неустранимые и неразрешимые сомнения в своей достоверности и относимости. С учетом этого определения следует сформулировать и понятие «недопустимые доказательства» в УПК РФ.

6. Исключать доказательства следует на той стадии, этапе расследования или судебного разбирательства и только в том случае, когда очевидность их (доказательств) как недопустимых не вызывает сомнения: на досудебных стадиях — только по причине наличия безусловно-презюмируемых нарушений; при обнаружении условно-оценочных нарушений, требующих исследования обстоятельств, при которых они были допущены, последствий, которые могут наступить, и т. д. — в стадии судебного разбирательства после надлежащей оценки с точки зрения относимости и достоверности.

7. С целью привести уголовно-процессуальный закон в соответствие с научными разработками и реалиями жизни, необходимо изменить ст. 75 УПК РФ и дополнить его статьей 75-1, изложив их в следующей редакции: Статья 75. Допустимость доказательств

«1. Допустимость доказательств — это соответствие доказательства требованиям настоящего Кодекса с точки зрения способов и порядка собирания, закрепления и проверки фактических данных и их источников, а также полномочий органов и должностных лиц, осуществляющих указанные действия.

2. Доказательства, полученные и приобщенные к уголовному делу в предусмотренном настоящим Кодексом порядке, являются допустимыми, пока не будет установлено обратное».

Статья 75 — 1. Недопустимые доказательства «Недопустимыми являются доказательства, при получении которых допущены нарушения требований настоящего Кодекса, регламентирующих способы, порядок, процессуальные сроки и полномочия органов и должностных лиц, осуществляющих деятельность по собиранию, закреплению и проверке фактических данных и их источников, если эти нарушения вызывают неустранимые сомнения в их достоверности и (или) относимости».

Смотрите еще:

  • Трудовой кодекс ст77 п 1 Статья 77. Общие основания прекращения трудового договора Информация об изменениях: Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ в статью 77 настоящего Кодекса внесены изменения, вступающие в силу по истечении 90 дней после дня официального опубликования названного […]
  • Расчет ежемесячных выплат за второго ребенка Расчет ежемесячного пособия по уходу за ребенком до 1.5 лет в 2018 году Все знают, что молодая мама может находиться в декретном отпуске 3 года. Денежные выплаты делят этот период на 2 части: с рождения ребенка до 1,5 лет; от 1,5 до 3 лет. В первом случае […]
  • Содержание жены пенсионерки Алименты на содержание жены Алименты на содержание жены-детей… Вопрос юристу: Добрый день. Я развожусь с супругой. Имеем двух несовершеннолетних детей: 4 и 2 лет. Имею нестабильный доход: от 30 до 50 в месяц, как повезет. Подскажите, как суд будет рассчитывать […]
  • За что могут уволить главного бухгалтера по статье УВОЛЬНЕНИЕ ГЛАВНОГО БУХГАЛТЕРА Авторы: А. Яковлев группа компаний «Юриспруденция Финансы Кадры» Обратите внимание, статья опубликована более двух лет назад (10 лет, 9 месяцев, 8 дней). За это время, законодательство могло измениться. Уточнить актуальность данной […]
  • Сколько я должен платить алименты на одного ребенка Алименты с безработного в Беларуси 2018 Содержание собственных детей является безусловной обязанностью родителей. Отсутствие работы как источника средств к существованию, не освобождает от необходимости уплачивать алименты на детей в установленных законом случаях. […]
  • Ст 73 ч 2 ук рф Статья 73. Условное осуждение 1. Если, назначив исправительные работы, ограничение по военной службе, содержание в дисциплинарной воинской части или лишение свободы на срок до восьми лет, суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального […]
  • Статья 161 наказание Какой срок грозит по статье 161 часть 2 УК РФ? Здравствуйте, моего мужа задержали по статье 161 часть 2, какой срок ему грозит и может ли быть условно? 02 Сентября 2016, 21:11 Мария, г. Энгельс Ответы юристов (2) Статья 73 УК РФ. Условное осуждение 1. Если, назначив […]
  • Ст 228 ч 4 прим Какое наказание за неоконченный сбыт по ст 228 ч 4? Парень осуждён за статью 228 часть 4 по 30 статье (неоконченный сбыт). Какое наказание ему грозит и сколько нужно отсидеть , чтобы получить УДО? Характеристика все положительное, расследованию помогал.. Ответы […]