Закон о рекламе по аптекам

Закон о рекламе по аптекам

А имеет ли право аптечная организация заключать договоры на рекламу с фармацевтическими кампаниями, которые в неё же поставляют лекарства. Если нет, то чем это регламентируется?

имеет, если это наркотики и не рецептурные лекарства. ну и ФЗ о рекламе в целом и ст. 24 в частности должна соответствовать, естественно. аптекари ж не врачи, производящие назначения, им можно.

Вопрос: Вправе ли аптечный пункт размещать внутри помещения рекламные проспекты и плакаты о лекарственных средствах?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
В помещении аптек можно распространять только рекламу лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача. Реклама лекарственных средств в формах и дозировках, отпускаемых по рецептам врача, в аптеке запрещена.

Обоснование вывода:
В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) к рекламе относится информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. При этом объектом рекламирования признаются, в частности, товары, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности, на привлечение внимания к которым направлена реклама (п. 2 ст. 3 Закона о рекламе). Под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п. 3 ст. 3 Закона о рекламе).
Реклама средств личной гигиены и лекарственных средств должна отвечать общим требованиям к рекламе, установленным ст. 5 Закона о рекламе. При этом в отношении рекламы лекарственных средств ст. 24 Закона о рекламе установлен ряд специальных требований, ограничений и запретов.
Прежде всего в ч. 8 ст. 24 Закона о рекламе установлено ограничение, касающееся мест, где может распространяться реклама лекарственных средств в формах и дозировках, отпускаемых по рецептам врачей, методов лечения, а также изделий медицинского назначения и медицинской техники, для использования которых требуется специальная подготовка. Согласно этой норме размещение такой рекламы допускается только в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях. Аналогичное правило закреплено в п. 1 ст. 67 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств».
Таким образом, в аптеках запрещено размещать рекламу о лекарственных средствах в формах и дозировках, отпускаемых по рецептам врачей. В отношении рекламы лекарственных средствах, отпускаемых без рецепта врача, такого запрета не установлена и рекламу таких лекарственных средств можно размещать в аптеках.
Однако реклама лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, в силу ч. 1 ст. 24 Закона о рекламе, не должна: обращаться к несовершеннолетним; содержать ссылки на конкретные случаи излечения от заболеваний, улучшения состояния здоровья человека в результате применения объекта рекламирования; содержать выражение благодарности физическими лицами в связи с использованием объекта рекламирования; создавать представление о преимуществах объекта рекламирования путем ссылки на факт проведения исследований, обязательных для государственной регистрации объекта рекламирования; содержать утверждения или предположения о наличии у потребителей рекламы тех или иных заболеваний либо расстройств здоровья; способствовать созданию у здорового человека впечатления о необходимости применения объекта рекламирования; создавать впечатление ненужности обращения к врачу (кроме рекламы лекарственных средств, применяемых для профилактики заболеваний; гарантировать положительное действие объекта рекламирования, его безопасность, эффективность и отсутствие побочных действий; представлять объект рекламирования в качестве биологически активной добавки и пищевой добавки или иного не являющегося лекарственным средством товара; содержать утверждения о том, что безопасность и (или) эффективность объекта рекламирования гарантированы его естественным происхождением (ч. 1 ст. 24 Закона о рекламе).
Реклама лекарственных средств должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. При этом когда реклама распространяется в форме плакатов, то эта информация должна занимать не менее чем 5% рекламной площади этого плаката (ч. 7 ст. 24 закона о рекламе).

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Павленко Виктория

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
кандидат юридических наук Кузьмина Анна

8 сентября 2010 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.

Реклама аптек: вопросы судебной практики (Спицина Т.В.)

Дата размещения статьи: 15.06.2015

Поскольку любая аптечная организация сталкивается с проблемой рекламирования своей деятельности, предлагаем рассмотреть связанные с рекламой аптек вопросы, по которым возникали судебные споры.
С какими проблемами сталкиваются аптеки при размещении рекламы на фасаде зданий? Какой должна быть реклама, чтобы аптека не нарушила антимонопольное законодательство? В каких случаях реклама аптек признается судами недостоверной?

Размещение рекламы на фасадах зданий

Отказ в выдаче разрешения на установку рекламной конструкции

По-прежнему актуальными остаются вопросы, связанные с размещением рекламных конструкций на фасадах зданий. В случае необходимости получения разрешений от органов местного самоуправления права аптечных организаций нередко нарушаются.
Примером тому может служить Решение Арбитражного суда Липецкой области от 20.03.2015 по делу N А36-1214/2014. Так, общество с ограниченной ответственностью «Центральная аптека» обратилось в арбитражный суд с заявлениями к департаменту градостроительства и архитектуры администрации города (далее — департамент) о признании недействительным решения об отказе в выдаче разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций — настенных панно на фасадной части здания.
Арбитражный суд Липецкой области удовлетворил заявленные требования общества в полном объеме. Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда решение арбитражного суда первой инстанции оставлено без изменения. Арбитражный суд ЦО отменил решения судов первой и апелляционной инстанций и направил дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Липецкой области.
ООО обжаловало данное решение в ВС РФ (Определение ВС РФ от 28.01.2015 N 310-КГ15-869 по делу N А36-1214/2014), но безуспешно. В передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ было отказано, поскольку судами нижестоящей инстанции не исследован вопрос о нарушении внешнего архитектурного облика сложившейся застройки города. Дело было вновь рассмотрено судом первой инстанции.
Суть спора заключается в следующем. ООО обратилось в департамент с заявлениями о выдаче разрешений на установку рекламных конструкций. Департамент отказал обществу в выдаче разрешений на установку и эксплуатацию заявленных рекламных конструкций. ООО, считая неправомерным данный отказ, обратилось в суд с заявлением о признании решения недействительным.
Пунктом 1 ст. 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» предусмотрено, что распространение наружной рекламы осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований данной статьи. Согласно п. 9 названной статьи установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (далее также — разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в п. п. 5 — 7 обозначенной статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.
Вместе с тем арбитражный суд считает, что решение департамента не может быть признано законным и обоснованным в связи со следующим. В качестве единственного основания для отказа ООО в выдаче разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций департаментом указано на нарушение внешнего архитектурного облика сложившейся застройки городского округа со ссылкой на протокол заседания комиссии по рекламе.
Действительно, согласно пп. 4 ч. 15 ст. 19 Федерального закона N 38-ФЗ нарушение внешнего архитектурного облика сложившейся застройки поселения или городского округа является одним из оснований для принятия решения об отказе в выдаче разрешения. В то же время в абз. 1 обозначенного пункта прямо закреплено, что решение об отказе в выдаче разрешения должно быть мотивировано.
Как указали судьи, понятие «нарушение внешнего архитектурного облика сложившейся застройки поселения или городского округа» носит оценочный характер, поскольку вопрос о соответствии рекламной конструкции внешнему архитектурному облику застройки решается с учетом архитектурных и градостроительных особенностей конкретных зданий, территорий в испрашиваемом месте установления рекламной конструкции, с учетом установления зон повышенного рекламного контроля, ограничений, касающихся размещения наружной рекламы относительно объектов культурного и исторического значения, архитектурных стилевых ансамблей.
Следовательно, отказ в выдаче разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на основании пп. 4 ч. 15 ст. 19 Федерального закона N 38-ФЗ предполагает изложение непосредственно в самом решении об отказе в выдаче разрешения всех обстоятельств, которые указывают, каким образом размещение спорной рекламной
конструкции по названному адресу будет нарушать архитектурный облик сложившейся застройки, а также в чем именно заключается нарушение архитектурного облика. В противном случае решение об отказе в выдаче разрешения неисполнимо, поскольку заявителю не известны мотивы (критерии) отказа, что лишает его объективной возможности устранить недостатки (совершить необходимые действия) для получения разрешения.

Установка рекламной конструкции без разрешительной документации

По вопросу размещения рекламы на фасаде здания представляет интерес, хотя и в несколько ином ракурсе, и Определение ВАС РФ от 21.11.2012 N ВАС-14909/12 по делу N А43-2234/2012.
В данном случае районной прокуратурой города была проведена проверка соблюдения законодательства о рекламе при установке и использовании рекламных конструкций, в ходе которой установлено, что на фасаде жилого дома размещена рекламная конструкция «Ладушка. Аптека низких цен» при отсутствии разрешительной документации.
Постановлением прокурора района города в отношении общества с ограниченной ответственностью (ООО) возбуждено дело об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.37 КоАП РФ — штраф в размере 50 000 руб. (на момент вынесения решения).

К сведению. Согласно действующей редакции ст. 14.37 «Нарушения требований к установке и (или) эксплуатации рекламной конструкции» КоАП РФ установка и (или) эксплуатация рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку и эксплуатацию, а равно установка и (или) эксплуатация рекламной конструкции с нарушением требований технического регламента, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 11.21 КоАП РФ, влекут наложение административного штрафа:
— на граждан — в размере от 1000 до 1500 руб.;
— на должностных лиц — от 3000 до 5000 руб.;
— на юридических лиц — от 500 000 до 1 млн руб.

Представитель прокуратуры обратился в суд. Удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции сделал вывод о доказанности наличия в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.37 КоАП РФ, и отсутствии нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.
Судом было установлено следующее. Общество осуществляет деятельность по розничной торговле фармацевтическими товарами. Дом, на фасаде которого размещена спорная конструкция, находится на обслуживании открытого акционерного общества (ОАО). Эта конструкция не принадлежит указанному ОАО, договор аренды на предоставление фасада названного дома для размещения спорной рекламной конструкции не заключался. Соответствующего разрешения на размещение спорной конструкции общество не получило, доказательств обратного в материалы дела не представлено.
ООО пыталось в суде доказать, что спорная конструкция является вывеской. Но, поскольку спорная конструкция, помимо предусмотренных законом сведений, содержала иную информацию, которая необязательна для размещения, убедить суд не удалось. Кроме того, данная информация адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания, а также формирование и поддержание интереса к предлагаемому товару, способствует его продвижению на рынке и, следовательно, является средством наружной рекламы.
Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции, а также сделал вывод об отсутствии оснований для признания административного правонарушения, допущенного обществом, малозначительным и применения ст. 2.9 КоАП РФ.
Соответственно, основания для передачи дела в Президиум ВАС для пересмотра в порядке надзора отсутствуют.

Содержание рекламы и антимонопольное законодательство

Содержание рекламы не должно нарушать антимонопольное законодательство. Данный вопрос рассмотрен, в частности, в Постановлении ФАС СЗО от 15.01.2013 по делу N А66-1548/2012.
Общество с ограниченной ответственностью обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения УФАС по Тверской области. Решением суда первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказано. Постановлением апелляционного суда решение суда отменено, требования общества удовлетворены. В кассационной жалобе УФАС, ссылаясь на неправильное толкование апелляционным судом Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», а также на несоответствие его выводов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, просило постановление апелляционного суда отменить и принять новый судебный акт. Но суд ему отказал, и данное решение было поддержано высшей судебной инстанцией (Определение ВАС РФ от 18.04.2013 N ВАС-4155/13 по делу N А66-1548/2012).
Суть спора в следующем. На основании заявления Региональной энергетической комиссии Тверской области УФАС возбудило дело по признакам нарушения ООО «Новая аптека» ст. 14 Федерального закона N 135-ФЗ в части использования им на вывеске словосочетания «низкие цены».
В ходе производства по названному делу антимонопольный орган установил, что некоторые аптечные учреждения г. Твери используют в рекламных проспектах и на своих вывесках словосочетание «аптека низких цен». Антимонопольным органом был проведен анализ уровня розничных цен на лекарственные средства, реализуемые в аптечных учреждениях г. Твери, в марте — апреле 2011 г. как по группе лекарственных средств, включенных в Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (на 2011 г. утвержден Распоряжением Правительства РФ от 11.11.2010 N 1938-р) (далее — Перечень), размер предельной розничной надбавки на которые устанавливается органами исполнительной власти субъектов РФ в соответствии со ст. 6 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств», так и по группе лекарственных средств, размер розничной надбавки на которые не регулируется.
Управление выявило, что общество устанавливало розничные цены ниже, чем у других участников рынка, только на 4 лекарственных средства из 70 лекарственных средств, включенных в Перечень, и на 5 средств из 70 лекарственных средств, не включенных в Перечень. Данный анализ проведен УФАС на основании полученной от аптечных учреждений информации о ценах на отпускаемые ими лекарственные средства.
Управление посчитало, что общество, занимаясь розничной продажей лекарственных средств под слоганом «аптека низких цен», вводит потребителей в заблуждение, поскольку фактически не осуществляет продажу лекарственных средств по ценам ниже, чем у конкурентов. По результатам рассмотрения дела было принято решение, которым общество наряду с другими аптечными учреждениями — ООО «Марлен Фарма» и ООО «36,6-Здоровье» — было признано нарушившим пп. 1, 2 и 3 п. 1 ст. 14 Федерального закона N 135-ФЗ в части распространения неточной информации, вводящей потребителей в заблуждение в отношении цен на лекарственные средства, реализуемые в розничной продаже. Было вынесено предписание о прекращении указанных нарушений в части распространения неточной информации, вводящей потребителей в заблуждение, формирующей ложные представление о том, что аптека осуществляет продажу всех или большинства лекарственных средств по ценам ниже, чем в иных аптечных учреждениях г. Твери.
Общество решило оспорить данное предписание и обратилось в арбитражный суд. Интересно, что суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований. Суд сделал вывод, что антимонопольный орган обоснованно расценил размещение обществом информации о низких ценах как акт недобросовестной конкуренции, нарушающий пп. 1 п. 1 ст. 14 Федерального закона N 135-ФЗ, поскольку в условиях высокой конкуренции на товарном рынке такое положение общества приводит к преимуществам одного хозяйствующего субъекта и ущемлению интересов других.
Но остальные судебные инстанции поддержали в данном вопросе общество и отказали антимонопольному органу. Суд исходил из того, что представленные антимонопольным органом доказательства не подтверждают значимые квалифицирующие признаки недобросовестной конкуренции и вмененного обществу антимонопольным органом деяния. Судьи напомнили, что в п. 16.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части КоАП РФ» разъяснено: при ан
ализе вопроса о том, является ли конкретное совершенное лицом действие актом недобросовестной конкуренции, подлежат учету не только приведенные законоположения Федерального закона N 135-ФЗ, но и положения ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности (заключена в г. Париже 20.03.1883), в силу которых актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.
УФАС в данном случае посчитало, что недобросовестная конкуренция со стороны общества выражается во введении в заблуждение потребителей относительно цен на лекарственные средства, реализуемые в розничной продаже.
Однако управление не выявило получения заявителем какого-либо преимущества перед его конкурентами при реализации им лекарственных средств с использованием обозначения «аптека низких цен». В данном случае управление признает, что на рынке розничной продажи лекарственных препаратов Тверской области осуществляется государственное регулирование цен на лекарственные препараты для медицинского применения и существует высокий уровень конкуренции.
Общество действительно использовало слоган «аптека низких цен» для привлечения внимания потребителей, который суд апелляционной инстанции расценил как информацию о специальном торговом предложении, направленном на стимулирование продаж. Но данный рекламный ход использовался и иными участниками указанного рынка.
Материалами дела не подтверждается, что подобные действия способны причинить убытки какому-либо хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации. Отсутствуют и доказательства того, что антимонопольный орган установил хозяйствующих субъектов, которым общество своими действиями может причинить убытки либо деловой репутации которых нанести ущерб.
Делая вывод относительно несоответствия цен заявленному аптекой уровню, управление не выясняло мнение потребителей. Фактически проводился сравнительный анализ цен без учета оценки самого товара и его характеристик. По мнению судей, в таком случае полученная информация о ценах и некорректно проведенный сравнительный анализ цен не свидетельствуют о том, что используемое обществом обозначение «аптека низких цен» не соответствует действительности.
Иными словами, УФАС не представило и доказательств, свидетельствующих о том, что использование словосочетания «аптека низких цен» направлено на получение преимуществ в осуществлении предпринимательской деятельности (в конкурентной среде), а совершенные действия причинили или могли причинить убытки либо нанесли или могли нанести ущерб деловой репутации иных участником рынка.
Соответственно, УФАС не доказало наличия в действиях общества признаков недобросовестной конкуренции и правовых оснований для квалификации его действий по п. 1 ст. 14 Федерального закона N 135-ФЗ.

О достоверности рекламы

Вопрос о достоверности рекламы был рассмотрен в Определении ВАС РФ от 25.02.2013 N ВАС-1423/13 по делу N А73-7266/2012. Так, общество с ограниченной ответственностью обратилось в арбитражный суд с заявлением к УФАС о признании недействительными вынесенных в отношении его решения и предписания.
Решением арбитражного суда в удовлетворении заявленных требований отказано. Постановлением арбитражного апелляционного суда решение арбитражного суда первой инстанции оставлено без изменения. ФАС ДВО решение своих коллег из предыдущих судебных инстанций оставил без изменения. Коллегия ВАС также не нашла оснований для передачи дела в Президиум ВАС для пересмотра в порядке надзора.
Суды установили, что антимонопольным органом в эфире радио выявлена реклама: «Подарите своим близким красоту и здоровье, закажите к праздникам подарочные сертификаты с доставкой. Служба доставки «Новой аптеки»: лекарственные и косметические средства, товары для здоровья, подарочные сертификаты. «Новая аптека», телефон (. )».
Антимонопольным органом также выявлена реклама «Новой аптеки», размещенная на интернет-сайте: «Доставка медицинских товаров. Закажите на дом, в больницу, в офис. Доставка медицинских товаров и лекарств. Заказ принимается по телефону (. ) специалистом информационно-справочной службы с 09.00 до 18.00 ежедневно; товар доставляется курьером в черте города в день приема заказа при его оформлении до 15.00; при приеме заказа после 15.00 товар доставляется на следующий день. Доставка осуществляется бесплатно при покупке товаров на сумму свыше 1500 рублей».
По результатам рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе антимонопольным органом принято решение о признании рекламы общества ненадлежащей в связи с нарушением требований пп. 3 п. 3 ст. 5, ст. 8 Федерального закона N 38-ФЗ.
Указанными нормами установлено, что недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока.
В рекламе товаров при дистанционном способе их продажи должны быть указаны сведения о продавце данных товаров: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица; фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.
При этом суды, проанализировав обозначенные правовые нормы, правомерно отметили, что отличительным признаком договора купли-продажи дистанционным способом является отсутствие прямого непосредственного контакта потребителя с товаром либо его образцом до заключения договора и в момент заключения договора посредством получения продавцом сообщения по телефону о намерении покупателя приобрести товар. Момент заключения такого договора не ставится в зависимость от момента оплаты товара и выдачи чека, но определяется моментом сообщения покупателем продавцу своего намерения приобрести товар.
Обстоятельства дела, установленные судами, свидетельствуют о том, что названные сведения не были указаны в рекламе, что является нарушением Федерального закона N 38-ФЗ.
Кроме этого, суды, руководствуясь положениями ст. 50 Федерального закона N 61-ФЗ, п. п. 5, 8 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 22.12.2011 N 1081, Перечнем видов продукции и отходов производства, свободная реализация которых запрещена, утвержденным Указом Президента РФ от 22.02.1992 N 179, пришли к правомерному выводу о том, что продажа лекарственных товаров дистанционным способом, при котором возможна продажа таких товаров вне специально оборудованных помещений, запрещена.
С учетом установленных конкретных обстоятельств дела, свидетельствующих о нарушении обществом законодательства о рекламе, суды обоснованно отказали в удовлетворении его заявления о признании ненормативных актов антимонопольного органа недействительными.

Выделим главные моменты, связанные с размещением рекламы аптек:
1. Для размещения рекламы на фасаде зданий требуется разрешительная документация. При этом при обращении за соответствующими разрешениями в органы местного самоуправления аптечные организации могут столкнуться с незаконным отказом, в частности без обоснований отказа, когда такое обоснование обязательно. Подобные решения необходимо обжаловать.
2. При разработке рекламы аптекам следует учитывать антимонопольное законодательство. Вместе с тем реклама признается судами соответствующей закону в случае, если не подтверждено, что она направлена на получение преимуществ в осуществлении предпринимательской деятельности и способна причинить убытки другим хозяйствующим субъектам.
3. Реклама, в которой не указаны предусмотренные законом сведения, а также реклама аптеки, содержащая указание на возможность приобретения лекарственных препаратов дистанционным способом, признаются недостоверными и нарушающими действующее законодательство.

О рекламе, за размещение которой аптека заплатит штраф

«Аптека: бухгалтерский учет и налогообложение», 2012, N 9

В настоящее время с помощью различных средств массовой информации рекламируется все подряд, в том числе медицинские услуги и лекарственные средства, причем последние — весьма активно. В здании поликлиники, кабинете врача можно увидеть всевозможные брошюры, проспекты, призывающие покупать те или иные лечебные средства. Нередко у аптек размещаются огромные рекламные щиты, предлагающие приобрести лекарственный препарат со скидкой. Порой руководитель аптечной сети при размещении рекламы не задумывается, что она может принести ему не максимальную прибыль, о которой он так мечтает, а огромный убыток, если контролирующий орган выявит нарушение норм законодательства о рекламе. Вниманию читателей представлен спор, рассмотренный в Постановлении ФАС СКО от 14.03.2012 N А63-4283/2011, предметом которого стала реклама, за размещение которой к учреждению были применены штрафные санкции.

Законодательство РФ о рекламе

Нормативно-правовым актом, устанавливающим правила размещения и распространения рекламы, является Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе).

Согласно ст. 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. При этом ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства РФ.

Особенности размещения рекламы лекарственных средств, методов лечения, медицинской техники регламентированы ст. 24 Закона о рекламе. В соответствии с ее нормами такая реклама должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к применению лекарственных средств, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Реклама лекарственных средств, в частности, не должна содержать ссылки на конкретные случаи излечения от заболеваний, улучшения состояния здоровья человека в результате применения объекта рекламирования, выражение благодарности физическими лицами в связи с использованием объекта рекламирования, создавать представление о преимуществах объекта рекламирования путем ссылки на факт проведения исследований, обязательных для государственной регистрации объекта рекламирования (пп. 2, 3 и 4 п. 1 ст. 24 Закона о рекламе).

Исключением из вышеперечисленных требований является размещение рекламы лекарственных средств в формах и дозировках, отпускаемых по рецептам врачей, методов лечения, а также изделий медицинского назначения и медицинской техники, для использования которых требуется специальная подготовка, в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях (п. 8 ст. 24 Закона о рекламе).

При размещении рекламы лекарственных средств, медицинских услуг, медицинской техники следует учитывать общие требования, предъявляемые ст. 5 Закона о рекламе ко всем объектам рекламы независимо от названия и назначения товара, работы либо услуги. Перечень довольно обширный, поэтому остановимся только на некоторых объектах. Так, в частности, реклама лекарственных средств, медицинских услуг, медицинской техники должна быть добросовестной и достоверной. В ней не допускаются (п. 5 ст. 5 Закона о рекламе):

  • использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации (пп. 1);
  • использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников (пп. 4);
  • указание на то, что рекламируемый товар произведен с использованием тканей эмбриона человека (пп. 5);
  • указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники (пп. 6).

Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы (п. 7 ст. 5 Закона о рекламе).

При производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства РФ, в том числе гражданского законодательства, законодательства о государственном языке РФ (п. 11 ст. 5 Закона о рекламе).

О контроле и административной ответственности

В соответствии со ст. 33 Закона о рекламе и п. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331, контроль и надзор за соблюдением Закона о рекламе возложены на ФАС.

Если реклама распространяется с нарушением требований законодательства и причиняет ущерб интересам потребителей, каждый из субъектов размещения рекламы (рекламодатель, рекламопроизводитель, рекламораспространитель) может быть привлечен к гражданской или административной ответственности.

Гражданская ответственность выражается в возмещении убытков, компенсации морального вреда, публичном опровержении ненадлежащей рекламы. Административная ответственность представляет собой наложение штрафов, предусмотренных ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ за ненадлежащую рекламу, в следующих размерах:

  • на должностных лиц — от 4000 до 20 000 руб.;
  • на юридических лиц — от 100 000 до 500 000 руб.

При этом уплата штрафа не освобождает от исполнения предписания антимонопольного органа о прекращении нарушения рекламного законодательства.

Спор о рекламе, вынесенный на рассмотрение ФАС

Суть спора. Организация обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ. Предметом спора стала реклама, размещенная у здания аптеки «Будь здоров!», следующего содержания: «Аптека. Будь здоров! Strepsils — 76 руб., TheraFlu — 193 руб., но-шпа — 80 руб. Акция — 10%. Пенсионерам предоставляется скидка 10%. Не распространяется на препараты, реализуемые по акции со скидкой».

Решением антимонопольного органа общество было признано нарушившим п. 1 ст. 9 и п. 7 ст. 24 Закона о рекламе по признаку распространения рекламы лекарственных средств без предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и необходимости ознакомления с инструкцией или получения консультации специалиста, а также без указания срока проведения стимулирующего мероприятия.

Предписанием от 20.04.2011 ФАС обязала общество в 10-дневный срок прекратить распространение любым способом указанной рекламы и сообщить об исполнении предписания до 11.05.2011.

По результатам рассмотрения дела о нарушении норм законодательства о рекламе в отношении общества был составлен протокол об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ. Постановлением от 03.05.2011 было назначено административное наказание в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Позиция суда. При вынесении решения арбитры исходили из следующего. В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования — это товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п. 2 ст. 3 Закона о рекламе).

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама не допускается (п. 1 ст. 5 Закона о рекламе).

Арбитры установили, что реклама «Аптека. Будь здоров! Strepsils — 76 руб., TheraFlu — 193 руб., но-шпа — 80 руб. Акция — 10%. Пенсионерам предоставляется скидка 10%. Не распространяется на препараты, реализуемые по акции со скидкой» является стимулирующим мероприятием, поскольку направлена на стимулирование продаж медицинских препаратов, в связи с чем отсутствие в рекламе сведений о сроках проведения такого стимулирующего мероприятия нарушает требования п. 1 ст. 9 Закона о рекламе.

Согласно п. 7 ст. 24 Закона о рекламе реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники, должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Антимонопольный орган обоснованно указал, что в оспариваемой рекламе отсутствует предупреждение о наличии противопоказаний к применению лекарственных препаратов, необходимости ознакомления с инструкцией по их применению или получения консультации специалистов.

Суд на основании всестороннего, полного и объективного исследования доказательств установил, что спорная реклама является ненадлежащей, поскольку нарушает п. 1 ст. 9 и п. 7 ст. 24 Закона о рекламе.

В соответствии с п. 6 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных ст. ст. 9, 24 Закона о рекламе, несет рекламодатель.

Рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (п. 5 ст. 3 Закона о рекламе). Из данного определения видно, что статус лица как рекламодателя не связан исключительно с наличием или отсутствием договорных отношений с рекламораспространителем или рекламопроизводителем.

Судебная инстанция обоснованно указала, что в оспариваемом деле рекламодателем является именно общество, поскольку спорная реклама привлекает внимание потребителей к конкретным лекарственным средствам, реализуемым в его аптеке. Факт распространения оспариваемой рекламы обществом подтвержден материалами дела. Рекламный материал изготовлен ООО «ИнтерКос» на основании договора от 01.12.2010 N 84, заключенного со стороны заказчика господином В., являющимся учредителем общества.

Вынесение управлением предписания в случае выявления нарушения требований законодательства относится к компетенции антимонопольного органа и имеет своей целью устранение допущенного обществом нарушения, наличие которого установлено судами и подтверждено материалами дела.

Таким образом, суд правомерно отказал в удовлетворении заявленных обществом требований о признании недействительными решения и предписания ФАС (Постановление ФАС СКО от 14.03.2012 N А63-4283/2011).

Из всего вышесказанного можно сделать следующий вывод: размещая рекламу, руководитель аптеки должен внимательно изучить действующее законодательство, чтобы не попасть в неприятную ситуацию и тем более не быть привлеченным к административной ответственности за несоблюдение норм законодательства.

РЕКЛАМА — ДЕЛО ТОНКОЕ

Федеральная антимонопольная служба России и, в частности, ее московское управление являются контролирующими органами проведения законодательства о рекламе.

Олейник Павел Викторович
Начальник отдела контроля за рекламой и пресечения недобросовестной конкуренции ФАС России

Большинство аптек и тем более аптечных сетей рекламируются часто и различными способами. В этом есть своя специфика, она изложена в методических рекомендациях. ФАС выпускает их наибольшее количество.

Совместно со ст. 2 Федерального закона от 13.03.06 №38-ФЗ «О рекламе» (далее ФЗ–38. — Прим. ред.) все требования к рекламе специальных видов товаров (а лекарственные препараты, БАД и изделия медицинского назначения относятся к специальным видам) распространяются в т.ч. и на их продавцов. Таким образом, абсолютно любые требования к рекламе ЛС распространяются и на аптеки.

Если вы позиционируете себя в рекламе как аптека, вы должны обязательно указать предупреждение о необходимости ознакомления с инструкцией, консультации специалиста и т.д. Особенно если вы приводите изображение лекарственного препарата или список ЛП, которые вы реализуете. Таким образом, вы рекламируете себя как продавца данных ЛП.

Полностью запрещена реклама (за исключением упоминаний на медицинских форумах, конференциях, симпозиумах и в медицинской прессе) и любое упоминание в рекламе рецептурных ЛС, наркосодержащих и психотропных веществ.

Исключительно осторожно в рекламе аптек должны использоваться образы детей. К сожалению, сама по себе норма ст. 24 ФЗ–38, регулирующая обращение рекламы лекарственных средств, сформулирована достаточно просто: реклама ЛС, равно и производители ЛС, продавцов ЛС не должна обращаться непосредственно к несовершеннолетним. Под этой нормой подразумевается недопущение призыва: «Если ты заболел гриппом, то попроси маму купить это лекарство».

Однако есть ст. 6 ФЗ-38, которая отдельно регулирует вещи, связанные с недопущением злоупотребления доверием несовершеннолетних в рекламе. Ребенок не должен быть показан в опасной ситуации (а этим нередко грешат производители лекарственных средств).

Законом «О рекламе» предусмотрен ряд ответственностей для рекламораспространителей. Ваша задача — оценить ту рекламу (листовки, брошюры), которая будет распространяться в вашей аптеке. На ней должно быть подтверждение, что она не должна рекламировать рецептурные ЛС и т.д. Данные законодательные нормы вполне логичны. Клиент не должен в аптеке выбирать рецептурные лекарства. У него должен быть рецепт от врача.

Следующий очень важный момент — ФАС не первый год проповедует такой принцип, что официальный сайт аптеки не является трибуной рекламы. Никакая информация, размещенная на официальном сайте аптеки, за исключением отдельно оформленных красивых баннеров ЛС, не является рекламой.

Если на сайте указана недостоверная цена, это дело Роспотребнадзора. Любые обращения, поступающие в ФАС по поводу некорректного, недобросовестного содержания аптеки, направляются нами в Роспотребнадзор. Мы считаем, что сайты любых организаций предназначены для информирования потребителей о том, что и по какой цене он может купить в данной аптеке. Потребитель сам заходит на этот сайт и интересуется деятельностью конкретной аптеки. Таким образом, информация на сайте — это не реклама. Между тем, если имеют место всплывающие баннеры отдельных лекарств, предложения «Приходите к нам и купите три упаковки лекарств по цене двух» — что–то, что акцентированно подчеркивает настоятельность совета, вот этого быть не должно, т.к. здесь имеются признаки рекламы. Вопрос, однако, спорный.

Что касается рекламы БАД — вещи специфической, ст. 25 закона о рекламе, регулирующая рекламу БАД, в полной мере распространяется в т.ч. на рекламораспространителей. Ограничений много, и серьезных. Реклама БАД обязательно должна содержать информацию о том, что продукт не является лекарством, не должна выражать благодарность юридическим лицам, содержать ссылки на привлечение конкретных людей. Статья 25 также содержит список, чего не должна содержать реклама, в нем пять пунктов, по любому из которых есть разъяснение в любой правовой программе, например «Гарант».

Реклама детского питания не должна позиционировать его как полноценную альтернативу женскому молоку.

Теперь о недобросовестной конкуренции. Антимонопольные органы регулируют в т.ч. недобросовестную конкуренцию — некорректные действия одного конкурента по отношению к другому с целью оказать то или иное влияние на рынок, влекущее перераспределение спроса. Понятие «недобросовестная конкуренция» — к нему мы выносим все то, что не регулируется напрямую другим законом. Законодатель дал широкую трактовку недобросовестной конкуренции как любой незаконной деятельности, способной причинить ущерб другой стороне во имя собственного преимущества. В рамках недобросовестной конкуренции мы контролируем только то, что не контролируют отдельные органы и что не выделено в конкретные статьи КоАП. Например, если аптека осуществляет какую–то деятельность без лицензии, т.е. производит незаконную деятельность, приносящую ей доход, тогда как на приобретение необходимых правовых документов не было потрачено ни копейки. Существуют и иные способы недобросовестной конкуренции, не чуждые и аптекам. Из последнего — это «нашумевший» слоган: «!Аптека оптовых цен», который является недобросовестным.

Нередки случаи на территории Москвы и Московской обл., когда некоторые владельцы патентов на лекарства, товарных знаков ЛС рассылают по аптекам письма: «Если у вас есть лекарства такой–то фирмы, то срочно изымите из оборота, уничтожьте или передайте их нам». Такие письма смело можно направлять в ФАС либо связаться с поставщиком той продукции, по поводу которой пришло подобное письмо.

В 2014 г. на рынке рекламы участились случаи употребления в рекламе слов в превосходной степени: «Лучшая аптека», «Лучшие цены», «Лидер на мировой рынке». Данное нарушение закона о рекламе относится к недобросовестной конкуренции. Любое употребление превосходной степени должно содержать «звездочку», а сноска — расшифровку на объективные критерии и документальное подтверждение. Даже если производитель действительно «номер один на рынке», «звездочка» и сноска должны присутствовать. Закон о защите конкуренции предусматривает штрафные санкции за неоднократные нарушения в течение года, за недостоверные цены на сайте и т.д.

За предыдущий год нами было выявлено всего два нарушения в области рекламы, а в прошлом — 3500, из них менее 10 — на деятельность аптек.

Говоря о недобросовестной конкуренции, следует отметить, что нередко аптеки проходят по поставке контрафактной продукции как заинтересованные лица либо как лица, опрашиваемые по средней цене на рынке. Игнорирование запроса из налоговой инспекции ведет к жестким административным санкциям (ст. 19.8 ч. 5 КоАП): «Непредставление или несвоевременное представление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган сведений (информации), предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации … а равно представление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган заведомо недостоверных сведений (информации) … влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц — от десяти тысяч до пятнадцати тысяч рублей; на юридических лиц — от пятидесяти тысяч до пятисот тысяч рублей». Таким образом, сведения в антимонопольный орган на его запрос необходимо предоставлять.

Что касается аптеки оптовых цен, с момента принятия Федерального закона от 26.06.06 №135 «О защите конкуренции», т.е. с 2006 г., на территории РФ более 10 аптек, использовавших наименования «Аптека оптовых цен» или «Аптека низких цен», признаны нарушителями закона о защите конкуренции. Антимонопольный орган, начиная с марта прошлого года, рассматривает административные материалы, а аптеки уклоняются от предоставления сведений. Следовательно, будет возбуждено дело о неправомочности использования такого слогана.

Любая информация об организации, которая приводит общие сведения, например, название «АПТЕКА», любые общепринятые графические обозначения этого учреждения — «КРЕСТ», «ЧАША СО ЗМЕЕЙ» и т.п.; любые средства индивидуализации вашего юридического лица, будь то ваше коммерческое обозначение, ваш товарный знак (но не лекарства, не товара, а юридического лица) — это не реклама, если это размещено на том здании, которое занимает аптечное предприятие. Кстати, «КРЕСТ» должен быть зеленым, а не красным, т.к. красный уже запатентован. Буквы и знак должны быть высотой 50 см.

Между тем такое размещение должно пропорционально соответствовать занимаемому вашей фирмой месту в этом здании.

Таким образом, если вы повесили вывеску над входом в аптеку или даже всей аптечной витриной, и эта вывеска не залезает на второй этаж — это не реклама. Если вы повесили что-то на крыше или вертикально на бок дома, и это не пропорционально занимаемому вашей аптекой месту в этом доме, такая вывеска будет считаться рекламой.

Закон, к сожалению, не содержит четкого разграничения. Они складываются из постановлений конституционных и высших судебных инстанций, а также из постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.12 №58 «О некоторых вопросах практики применения Арбитражными судами Федерального закона «О рекламе».

На любые требования жильцов дома Объединения административных инспекций Департамента массовой информации о рекламе будут мотивированы тем, что вы нарушаете ст. 19 ФЗ–38, регулирующую формат рекламных конструкций. Вы можете обратиться в ФАС, чтобы узнать правомочность ваших рекламных конструкций.

ФАС, к сожалению, не применяет меры к обеспечению рекламных конструкций, не может их демонтировать, оштрафовывать организацию. Наша служба лишь обеспечивает методические рекомендации, доводит информацию до государственных органов, которые работают на местах и занимаются демонтажом рекламных конструкций или принимают решение по ним в части того, как избежать демонтажа. Штрафуют в данном случае органы внутренних дел.

По материалам конференции ААУ «СоюзФарма» «Аптечный бизнес: адаптация к действительности»

Смотрите еще:

  • 108 федеральный закон о рекламе Федеральный закон от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ "О рекламе" Федеральный закон от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ"О рекламе" С изменениями и дополнениями от: 18 июня, 14, 30 декабря 2001 г., 20, 22 августа, 2 ноября 2004 г., 9 мая 2005 г. Принят Государственной Думой 14 июня […]
  • Образец заявление в милицию об угрозах украина Образец заявление в милицию об угрозах украина Начальнику Печерського УП ГУНП в м. Києві ___________ ____________________________ 01010, м. Київ, вул. Московська, 30 Копія: Прокурору Печерського району м. Києва __________ _____________________________ 00000, м. […]
  • Законы о рекламе 2018 Законы о рекламе 2018 Автострахование Жилищные споры Земельные споры Административное право Участие в долевом строительстве Семейные споры Гражданское право, ГК РФ Защита прав потребителей Трудовые споры, пенсии Главная Закон о […]
  • 25 метров до границы участка На каком расстоянии от межи сосед может построить двухэтажный дом? На каком расстоянии сосед может построить 2х этажный дом от межи . и имеет ли право ставить окна на мой двор.у меня 3 сотки , у него 6соток. Ответы юристов (2) Доброго времени суток. Уважаемый […]
  • Барабаш юрист Барабаш Юлия Константиновна Юрист , 5 000 грн Возраст: 24 года Город: Полтава Контактная информация Соискатель указал телефон и эл. почту. Чтобы открыть контакты, войдите как работодатель или зарегистрируйтесь. Опыт работы Главный специалист-юрисконсульт с 10.2016 по […]
  • Платежи в пфр от ип на осно ИП на ОСНО: страховые взносы в ПФР при доходах более 300 тысяч рублей Добрый день.Годовой доход предпринимателя на ОСНО определяется по правилам статьи 227 Налогового кодекса РФ. НДС -это не доход. Цитата (ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН от 24 июля 2009 года N 212-ФЗ "О […]
  • Судебная практика по уголовным делам ст 228 ук рф Судебная практика по уголовным делам ст 228 ук рф ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ Приговор Пограничного районного суда Приморского края от 7 декабря 2007 года и постановление президиума Приморского краевого суда от 9 апреля 2010 года в отношении Нестеренко В А в […]
  • Ст 158 дело частного обвинения Будет ли проведен суд по статье 158 ч 2 без потерпевшего? Здравствуйте,подскажите пожалуйста. Подругу обвиняют по ст 158 ч 2 пункт в,она написала чистосердечное,явку с повинной,и подписку о невыезде. С потерпевшим она примерилась но его за это время успели посадить в […]